CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD

Es válido que toda empresa se pregunte cómo protege, frente a (entre otros), sus dependientes, aquella información confidencial que entienda como un secreto industrial o comercial especialmente sensible, sin afectar, por su parte, los derechos laborales de aquellos.

A veces llamadas “Cláusulas de confidencialidad”, otras “Cláusulas de no Competencia” (errada sinonimia ya que a nuestro entender son conceptos que se relacionan íntimamente pero son distintos, la primera estaría permitida, la segunda en cambio debería tener una aplicación muy restrictiva).

La finalidad de este tipo de pactos radicaría en el intento de proteger a la empresa, mientras la relación laboral está vigente y aún más cuando esta ya ha terminado, de las actividades que sus ex dependientes pudieran tener,  utilizando información relevante obtenida del empleador. En concreto, que los ex trabajadores no hagan uso de conocimientos o secretos adquiridos dentro de la empresa, para su uso personal o de terceros.

Generalmente (postura correcta a mi entender), se menciona, como sustento a esta cláusula el principio de la buena fe, que se ha entendido, para estos efectos, como aquella "obligación de guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario”.

A nivel normativo se menciona el numeral séptimo del artículo 10 del Código del Trabajo según la cual las partes son libres para estipular todas aquellas condiciones de trabajo adicionales que estimen convenientes.

Se agrega, que el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, dispone expresamente como causal de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, aquellos casos en que existan casos de:

 “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.”

Como queda claro, sobre todo esta última norma, cobra una gran valides pero, dentro del contexto de existir una relación laboral, o al menos hasta su último momento que es cuando el empleador aplica la causal, y en la medida que sea “dentro del giro del negocio” de la empresa. Pero la pregunta relevante aquí es si, una cláusula como la que comentamos, podría tener un efecto posterior a la existencia del contrato de trabajo y en la afirmativa cuál sería la magnitud de ella.

Por cierto, a estas alturas ya no podríamos obviar, la garantía constitucional (entre otras), establecida en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política que nos señala que la ley fundamental asegura:

 “La libertad de Trabajo y su protección”

 “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”

En consecuencia, el constituyente nos dice que nadie puede ser obligado a trabajar en un empleo que no haya elegido, puesto que lo que precisamente se asegura es la “libre elección”. A contrario sensu, no se puede limitar esta libertad o impedir que se ejerza.

En otras palabras, sería una verdadera expropiación de la capacidad productiva de una persona tal impedimento. Piénsese sobre todo en aquellas profesiones u oficios donde existe un mercado de suyo especializado y pequeño, donde las alternativas de elección son bastante disminuidas.

Una cláusula como esta en la que se prohíba ejercer una determinada actividad sería claramente inconstitucional.

Pero, aunque efectivamente nadie podría limitar esta facultad para elegir trabajo, queda todavía la pregunta si, pactada una cláusula como la señalada ¿qué ocurre con el uso de la información obtenida de la empresa?

No es un secreto que el legislador en distintas normas (código penal, de propiedad industrial, libre competencia, etc.),  exige una obligación de guardar secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.

El punto es ¿qué ocurre cuando tales normas de secreto chocan con las garantías constitucionales antes enunciadas?, ¿hasta dónde se extienden?

La Dirección del Trabajo para salvar esta situación ha utilizado el principio de la proporcionalidad (con las ya tradicionales ideas de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad). Concluyendo, entre otros que la prohibición “parecerá idónea el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla”, en cambio no lo será “cuando aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador”.

Pero aquí, por cierto no acaba ni con mucho la discusión sino que tan solo es el principio ¿es necesario precisar aquello que se quiere guardar bajo secreto, o basta una prohibición general?, ¿debe recibir el dependiente una contraprestación por esta reserva después de terminada la vigencia del contrato?

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Comité Paritario

Una de las instituciones generalmente olvidadas dentro de una empresa y que mucho podrías aportar en materia de seguridad se encuentra el Comité Paritario de Higiene y Seguridad, organización que esta concebida como una en la que los trabajadores tienen una participación activa en la prevención de riesgos de accidentes del trabajo.

De acuerdo al artículo 1° del D.S. N° 54, de 21.02.69, del M. del Trabajo, en toda empresa, faena, sucursal o agencia en que trabajen más de 25 personas, deben organizarse Comité Paritarios de Higiene y Seguridad.

Estos Comités, señala la ley, estarán compuestos por representantes tanto del empleador como de los trabajadores, durarán dos años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos y sus decisiones adoptadas en el ejercicio de sus atribuciones que le encomienda la ley 16.744, son obligatorias para la empresa y los trabajadores.

Es importante recordar aquí que según lo sanciona el Código del Trabajo, en las empresas obligadas a constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, gozará de fuero (esto es, el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente), hasta el término de su mandato, uno de los representantes titulares de los trabajadores.

Las funciones de estos Comités son:

·        Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de protección;

·        Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas como de los trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad;

·        Investigar las causas de los accidentes el trabajo y enfermedades profesionales que se produzcan en la empresa;

·        Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad que sirvan para la prevención de los riesgos profesionales;

·        Cumplir las demás funciones o misiones que le encomiende el organismo administrador respectivo.

La norma señala que si la empresa tuviera faenas, sucursales o agencias distintas, en el mismo o en diferentes lugares, en cada una de ellas debe organizarse el referido comité.

En todo caso la Dirección del Trabajo ha manifestado que no procede considerar, para los efectos de cumplir con los quórum exigidos para la constitución de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, a trabajadores de faenas, sucursales o agencias distintas de una misma empresa. De esta manera, conforme a lo señalado por la autoridad administrativo laboral, el quórum exigido por la norma se halla referido a cada una de las dependencias o establecimientos de la empresa, de modo que no resulta procedente unir, agregar o considerar a los trabajadores de faenas, sucursales o agencias diversas con el fin de enterar el quórum de que se trata.

Ahora bien, respecto a aquellas situaciones en la que exista una relación de subcontratación  y de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 76, de 2007, Reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de la ley 16.744, sobre materias relativas a la seguridad y salud en el trabajo, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, cualquiera sea su dependencia, sean más de 25, entendiéndose que los hay cuando dicho número se mantenga por más de treinta días corridos.

La constitución del referido Comité Paritario debe regirse por lo dispuesto en el D.S. Nº 54, de 1969.

Cuando la empresa principal tenga constituido el Comité Paritario de Higiene y Seguridad en la respectiva obra, faena o servicio, de acuerdo al D.S. N° 54, éste podrá asumir las funciones del Comité Paritario de Faena.

En caso contrario, deberá ceñirse a lo prescrito por la ley para efectos de su constitución y la designación y elección de sus miembros

    

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Protección a las remuneraciones (comisiones) # 2

Como veíamos en la primera nota, una vez cumplida la función de vender (o comprar u otra operación), en las condiciones señaladas en el contrato, no puede el empleador, después, descontar o compensar todo o parte de las remuneraciones a la que tiene derecho el trabajador bajo el pretexto de  ocurrir hechos de terceros.

Ahora, cabe preguntarse si se podrían pactar premios o bonos por hechos posteriores a la venta (Ej. mantención del cliente por un tiempo determinado, puntualidad en el pago de los servicios). La ley responde afirmativamente, pero lo condiciona a que: a) tales hechos sean parte de las funciones propias del trabajador y b) se hayan expresado así en su contrato de trabajo. En otras palabras, se permiten en la medida que se constituyan en una forma de incentivo adicional a la comisión.

La misma norma crea la obligación de que las liquidaciones de remuneraciones vengan con un anexo que contenga: a) el monto de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que proceda pagar; b) el detalle de cada operación que dio origen a estos pagos y, c) la forma empleada para el cálculo del respectivo estipendio.

Un punto de gran relevancia es que la modificación legal señalada establece la prohibición de que el empleador condicione la contratación de un trabajador, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo “… a la firma de instrumentos representativos de obligaciones, como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambio o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas”.

Un error tradicional (o mala práctica en algunos casos), es pagar las comisiones en un plazo posterior al período de “devengamiento” (concepto visto en la nota anterior). Aunque no es un punto que genere dudas en las instancias administrativas o judiciales, aquí el legislador ha querido insistir en que estas remuneraciones “… deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente".  De hecho, la cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo "... se tendrá por no escrita."

En consecuencia, la norma insiste en el hecho que la comisión debe ser liquidada y pagada cuando esta perfeccionada la venta (o la compra u otra operación), y no puede diferirse a un período posterior (por ejemplo a medida que el cliente vaya enterando las cuotas).

Finalmente, la ley contempla una norma excepcional que dice relación con la imposibilidad técnica de liquidar esta modalidad de remuneración en el mismo mes en que se produjo la venta. Aquí es posible ampliar la oportunidad del pago en un mes “… y siempre independientemente de las condiciones de pago que el empleador haya podido pactar con el cliente” como diría la Dirección del Trabajo.

Este concepto de “Razones técnicas” la autoridad administrativo laboral lo ha entendido como: “las que emanen de los procedimientos o de los distintos procesos que llevan a la determinación, cálculo y procedencia de las comisiones existentes en la empresa, que dificultarían que ellas pudieren ser pagadas dentro del mes en que se originaron, debiendo serlo en todo caso, de corresponder, al mes siguiente.”

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