EL REGISTRO DE ASISTENCIA

Es el mismo Código del Trabajo el que impone la obligación de toda empresa de llevar un registro de asistencia respecto de sus trabajadores. Y lo anterior resulta obvio ya que el artículo 22 inciso primero del cuerpo legal citado señala que:

 "La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales".

Y si eso es así, tenemos que establecer alguna forma de controlar tal máximo.

Por otra parte el inciso 1° del artículo 33 señala:

"Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro".

Entonces el empleador deberá establecer algún modo de control o registro de tales horas, sea este un Libro, un reloj control, u otro parecido (como el cada vez más común sistema computacional  magnético). De no cumplir con tal exigencia además de ser objeto de multa administrativa la empresa se podría quedar sin prueba para acreditar los atrasos o inasistencias del trabajador.

Aunque la Dirección del Trabajo ha señalado en reiteradas oportunidades que no se encuentra dentro de sus facultades, el certificar a priori que las características técnicas de un determinado sistema computacional permitan asimilarlo o no a un registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo en los términos del artículo 33 del Código del Trabajo, sí ha señalado las características, en abstracto, que debe cumplir un sistema de reloj control, siendo estas las siguientes:

a)     Debe permitir el registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y minutos en que inicia y termina la jornada de trabajo al deslizar por los lectores del reloj una tarjeta personal de identificación provista de banda magnética.

b)    De ser el número de la tarjeta distinto del Rut del trabajador, dicho número debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral y encontrarse grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.

c)     El sistema debe entregar reportes semanales que contengan la suma total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará en señal de aceptación.

d)    El sistema computacional de control debe posibilitar la entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada electrónicamente por el reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con una impresora u otro elemento asociado en éste que permita la emisión automática de un comprobante impreso de forma que el trabajador tenga un respaldo diario físico y tangible de su asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el legislador al establecer los sistemas tradicionales de registro de asistencia.

e)     El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memoria interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída, con una capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador: 2) batería para operación en caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) batería para almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce meses; 4) dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y 5) puerta de impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.

f)      El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la inviolabilidad de éstos.

g)    La certificación de que el software utilizado está constituido por un sistema cerrado de datos, debe ser otorgada por un organismo público competente o privado que garantice que el mismo cumple con dichas características técnicas.

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¿Incompatibilidad de indemnizaciones?

Hace poco terminó un juicio en que patrocinaba a una pareja de ingenieros civiles, en un juicio que tenían en contra de una gran empresa ligada a la minería. Aunque en la causa se ventilaron varios temas (daño moral incluido), uno de los puntos centrales fue la compatibilidad o incompatibilidad de la indemnización por año de servicio con otro tipo de indemnizaciones que se generan cuando tiene lugar el término anticipado del contrato de trabajo.

Lo anterior ya que la norma establece lo siguiente:

“La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes.

En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.”

En otras palabras, contempla el legislador una especie de incompatibilidad entre la indemnización por año de servicio (art. 163) y cualquier otra indemnización originada en el término del contrato o de los años de servicio, salvo las que la misma norma descarta. En el evento que tal situación se de, la ley faculta al trabajador para optar entre una y otra.

Pues bien, el caso, en lo pertinente, básicamente fue lo siguiente:

Los trabajadores estaban prestando sus servicios en Chile y en marzo, del año en cuestión, la empresa les hace la oferta de ir a trabajar, a partir de abril, fuera del país, con perspectivas profesionales y remuneraciones por cierto atractivas. Se trasladan en abril, con el hijo en común a este nuevo país. Para ello debieron terminar los contratos de arriendo, educación, servicios y otros que existían en Chile y contratar, personalmente unos nuevos en el lugar de destino.  

La promesa de la empresa, y era lo común con otras experiencias, fue que tal modificación debía durar un año, pero en el anexo de contrato se estableció que sería, a lo menos, hasta diciembre del mismo año. Una vez efectuado el cambio, los ingenieros se obligaron, contratando servicios de vivienda, educación, automóvil y otros, en su nueva residencia, pensando en un plazo de un año.

No habían pasado dos meses y a principios de mayo la empresa les ordena volver a Chile, fijando un plazo de una semana para ello. Esto genera un descalabro en la economía de los trabajadores ya que los servicios de arriendo de departamento, educación  y demás propios de una residencia, se habían firmado para un año completo y con ello la imposibilidad fáctica de volver en tan breve plazo. Ante la imposibilidad de tenerlos en nuestro país en el plazo asignado, la empresa toma la decisión de despedirlos por no concurrir a trabajar (en Chile).

Por cierto, se demanda, entre otros, por despido injustificado solicitando el pago de las indemnizaciones por año de servicio, aviso previo y la indemnización  de las remuneraciones que la empresa había asegurado pagar (lucro cesante), hasta diciembre del mismo año.

Se acoge la demanda, pero la sentencia, en virtud de la norma antes transcrita, otorga un derecho opcional entre la indemnización por año de servicio y el lucro cesante.

 Recurrimos de apelación (sistema antiguo), ya que consideramos, entre otros, que no había compatibilidad alguna entre ambos tipos de indemnizaciones.

El fallo de la Corte de Apelaciones, acogió en parte nuestra petición señalando que:

“Que ha sido reconocido por los tribunales de justicia sistemáticamente, que este resarcimiento de percibir las remuneraciones pactadas en el contrato de trabajo y de los demás beneficios que correspondientes, responde al derecho de aquel trabajador que se ve privado de su fuente laboral en forma extemporánea, - término anticipado de la obra o faena- para recibir el pago íntegro por estos conceptos y que esta protección se extiende hasta el término real de la tarea para la que fue contratado”

Agrega, y aquí lo sustantivo de lo discutido, que:

“… la naturaleza jurídica de las indemnizaciones previstas en los artículos 162 y 163 del Código del Trabajo, si bien conforman "una sanción para el empleador que ilegítimamente pone fin a los servicios de sus dependientes", como así se ha expresado por la Excma. Corte Suprema, esta circunstancia no encuentra correlato en aquella que se deriva del respeto de las condiciones pactadas en el contrato, como es la duración de la vigencia del mismo; aún cuando, para la procedencia de ambas indemnizaciones sea requisito previo el despido del trabajador ejecutado con infracción a la normativa legal.”

“…la incompatibilidad de indemnizaciones que consagra el mencionado artículo 176 se refiere únicamente a la indemnización que deba pagarse conforme al artículo 163 del mismo Código, cuyo no es el caso, con toda otra que pudiere corresponder al trabajador con motivo del término del contrato o de los años de servicio que le pudiere corresponder cualquiera sea su origen.
Efectivamente, al decir de la doctrina, su finalidad es la compensación al trabajador al esfuerzo y capacidad de trabajo entregada al empleador, por ello depende los años de servicio y adicionalmente se le reconoce como un apoyo a la subsistencia hasta una nueva ocupación. Distinta es la situación de los supuestos exigidos por el derecho a la remuneración por término anticipado reseñado, por cuanto expresamente refiere al incumplimiento contractual, como se ha dicho, por el uso abusivo de las facultades de dirección del empleador …”.

No podemos estar más de acuerdo con el fallo de la Corte, ya que efectivamente no podemos confundir la naturaleza jurídica de ambas indemnizaciones, ya que son del todo diferentes.

En una, su sustento radica en los años de servicios laborados por los trabajadores, que a juicio del legislador deben ser compensados, y colaborar así a su sustento en este nuevo período sin empleo. En cambio, la segunda es una sanción por el incumplimiento contractual del empleador (prometer remunerar hasta cierta época e incumplirlo).

No se entiende la razón lógica o de equidad para subsumir una en la otra y, si eso es así, consideramos que, en este caso, es procedente el cúmulo de indemnizaciones. 

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LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Por algunos temida, y por otros esperada, lo cierto es que una negociación colectiva no deja indiferente a nadie y debe ser una materia de primera importancia para todo Gerente de Recursos Humanos o Dirigente Sindical, particularmente en un país que dice estar llegando al pleno empleo.

Veamos algunas nociones mínimas:

Según la ley, la Negociación Colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes.

Como ustedes pueden apreciar el legislador define la negociación colectiva por su finalidad, que no es otra que establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones.

Por su parte, como límite, la misma ley se encarga de aclarar que:

“No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.”

Esta negociación es aplicable a todos los trabajadores del sector privado, salvo algunas excepciones importantes.

La definición nos proporciona tres elementos que concurren en esta negociación:

1.  El acuerdo sobre las condiciones comunes es por un tiempo determinado.

2.  El acuerdo se alcanza a través de un procedimiento, o sea, mediante el cumplimiento de etapas o instancias.

3.  La negociación colectiva debe sujetarse a las normas contenidas en la legislación laboral.

Aunque la legislación también contempla la negociación supraempresa (esencialmente voluntaria), nos remitiremos sólo a la negociación de empresa.

Dentro de la negociación colectiva de empresa también podemos distinguir tipos distintos.

Así, cuando este procedimiento que es la negociación colectiva es establecido por la ley, estamos en presencia de la negociación colectiva reglada, pero si son las mismas partes la que determinan este “procedimiento a que se sujetará la negociación”, nos encontramos con la denominada negociación colectiva no reglada.

Finalmente, desde la modificación del año 2001, también podemos distinguir la “Semireglada o Semi informal”.

En consecuencia, en relación con la forma, podemos distinguir:

a) Negociación colectiva formal o reglada: Es aquellas regulado por la ley y puede desarrollarse entre el empleador y un sindicato o grupo de trabajadores.

b) Negociación colectiva informal o no reglada: Es aquellas que no se encuentra sujeta a regulaciones por la ley, sino que es entregada al procedimiento que fijen las partes. Esta tipo de negociación solo puede tener lugar entre el empleador y el sindicato. No procede negociar por esta vía con un grupo de trabajadores.

c) Negociación colectiva semireglada o informal: Es la negociación informal o no reglada cuando negocia con el empleador un grupo de trabajadores unidos para el solo efecto de negociar, pero a la que la ley exige el cumplimiento de ciertas reglas o formalidades para su validez.

La distinción anterior es de la mayor relevancia y no solo una cuestión dogmática, ya que si bien unas y otras producen los mismos efectos, del tipo de negociación dependerá el quién podrá negociar por los trabajadores y si existe, o no, fuero y derecho a la huelga.

La primera modalidad la veremos en otra nota.

En cuanto a las otras dos, podríamos resumirlas en lo siguiente:

Negociación colectiva informal o no reglada

    

1.  Tiene lugar sólo en la medida que exista un acuerdo de las partes para llevarla a cabo (no es obligatoria para la empresa).

2.  Los trabajadores deben actuar a través de sus organizaciones sindicales.

3.  Como toda negociación colectiva, su finalidad será establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones.

4.  El procedimiento por medio del cual se desarrollará la negociación es fijado libremente por las partes, por lo cual, no hay plazos o formalidades que cumplir.

5.  No hay derecho a fuero ni a huelga y, en general, a las prerrogativas que se contemplan para la negociación colectiva reglada.

6.  El acuerdo que se alcance por esta vía se refleja en un instrumento denominado convenio colectivo.

7.  Salvo especiales excepciones, los convenios colectivos producen los mismos efectos que los contratos colectivos.

Negociación colectiva semireglada o semi informal

En el evento que la negociación involucre a un grupo de trabajadores, se deberán cumplir con algunos requisitos:

1.  Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.

2.  Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.

3.  El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere, se aplicará multa.

4.     La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.

5.     Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza de contrato individual de trabajo y no producirá el efecto de un convenio colectivo.

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La Discriminación laboral según los criterios de la Dirección del Trabajo

Como lo señalábamos en otra nota (discriminación entre hombre y mujer en materia de remuneraciones), para nuestro ordenamiento jurídico es un valor superior el principio de igualdad. Es desde nuestra principal ley, la Constitución de la República, donde se efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana, las que en conjunto con los principios de libertad e igualdad, forman los llamados “derechos fundamentales”

Al “bajar” a nivel de ley laboral, este principio de la igualdad seguirá teniendo un especial valor, llamándolo aquí derecho a la no discriminación.

Este derecho a la no discriminación como un derecho fundamental, es según la Dirección del Trabajo, “un verdadero derecho subjetivo en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero status jurídico para los mismos, irrenunciable e irreductible".

En concreto, es en el artículo 2º del Código del Trabajo, donde el legislador laboral plasmó este principio cuando señala que:

"Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación."

¿Qué significa que entendamos a este principio como derecho fundamental? Entre otros, y en concreto, implica que se convierte en un límite a los poderes o facultades del empleador.

A modo de ejemplo la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, como dice la norma “garantizándose la impersonalidad de la medida".

Cabe recordar, que hace ya un bueno tiempo existe coincidencia en que estas prescripciones normativas (legales y sobre todo constitucionales), de igualdad no están dirigidas sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa.

La noción de igualdad (como variante del principio de no discriminación), supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación.

La Dirección del Trabajo ha dicho que, en cambio, “el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional”.

En otras palabras "son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria”

Pero este derecho a la no discriminación va más allá y, como nos recuerda el órgano administrativo laboral en uno de sus dictámenes:

 “... comprende la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "capacidad" o "idoneidad personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no”

Ahora, cuando la legislación laboral se refiere a este principio y efectúa un inventario de hechos que serían constitutivos de discriminación, la pregunta que surge de inmediato es, ¿es una enumeración cerrada? ¿Son esos caso y nada más que eso?

La respuesta parece ser negativa, sobre todo cuando lo examinamos a la luz de la prescripción constitucional que señala:

"Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal"

Concluye el órgano fiscalizador, que “en materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o competencias de la persona del trabajador resultan también discriminatorias, en tanto éstas constituyen la única causal de diferenciación lícita”.

Señalan los dictámenes administrativos que: el legislador laboral ha contemplado los siguientes “... elementos configuradores del ilícito" (actos discriminatorios) :

1.    Una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias),

2.    Que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,

3.    A dichas motivaciones se debe agregar, por mandato constitucional, cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y

4.    Que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades).”

Es necesario anotar que según la jurisprudencia administrativa “el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma”

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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¿Reinventarse es la consigna?

Un buen artículo (en inglés)

http://www.economist.com/node/21552186

El derecho a Sala Cuna

Dentro de los derechos más sentidos que la ley laboral ha establecido a objeto de proteger la maternidad y que, por cierto, ha repercutido fuertemente en la inserción de la mujer en el mundo laboral, destaca el de Sala Cuna.

En síntesis, este es un beneficio que se otorga a las mujeres trabajadoras, madres de hijos de hasta dos años, para que estas puedan dejar a sus hijos o hijas mientras trabajan o, darles alimentación.

Esta obligación, de otorgar el beneficio, recae sobre todos aquellos empleadores que tengan contratadas a veinte o más trabajadoras. Hay que tener presente que la ley no distingue respecto a ningún otro aspecto: que las mujeres estén o no casadas; ni señala como requisito que estas tengan una edad o laboren en un lugar determinado; tampoco hace distinción según la naturaleza o duración del contrato trabajo (servicios transitorios, plazo fijo, indefinido, etc.), la condición para estar otorgar sala Cuna es una sola, tener contratadas 20 mujeres.

Por el contrario, si la empresa disminuye de veinte la contratación de trabajadoras se extinguirá esta obligación de otorgar el beneficio de sala cuna. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha establecido que una empresa se encuentra obligada a mantener el beneficio de sala cuna a la trabajadora que estaba haciendo uso de ella al momento de la disminución a menos de veinte mujeres (no así a las nuevas después de la disminución).

Pero bueno, ¿cómo se cumple la obligación de proporcionar sala cuna?:

A través de alguna de las siguientes alternativas:

a) Creando y manteniendo sala cuna anexa al local de trabajo.

b) Creando y manteniendo sala cuna en común con otros establecimientos de la misma área geográfica.

c) Pagando, el empleador, directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento que la mujer trabajadora lleve a sus hijos.

En este último caso es el empleador el que designará la Sala Cuna, pudiendo elegir una independientemente de su ubicación y del lugar en que presta servicios la trabajadora.

Claro, como la ley impone al empleador por una parte el pago de los gastos de los pasajes por el transporte empleado para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que deba utilizar la madre durante el permiso concedido para alimentar al hijo, y por otra, la ampliación del permiso utilizado por la trabajadora agregando el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta, una elección racional debería ser buscar las sala cuna más cercana al lugar de trabajo.

Como sea el pago directo a la trabajadora de un bono por sala cuna no puede reemplazar el otorgamiento de este derecho. Bueno, hay un caso de excepción, pero ...

Eso sí, la Sala Cuna elegida debe ser de aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

La obligación del empleador para el mantenimiento de las salas cuna, comprende la de cuidar y conservar salas cuna en condiciones que permitan la permanencia, cuidado y atención de los menores de dos años como, asimismo, la de suministrar o proveer la alimentación que los menores requieren mientras permanecen en esos establecimientos.

Por el contrario, el empleador no está obligado a pagar los gastos de los útiles de trabajo y de los útiles de aseo, utilizados por los menores de dos años que son llevados por la madre trabajadora a una sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o tácitamente.

Excepcionalmente, la ley contempla la posibilidad que este beneficio sea usado por el padre. Efectivamente, si la madre fallece, el padre trabajador tendrá derecho a sala cuna si este beneficio fuere exigible a su propio empleador por ocupar 20 mujeres o más, siempre que el trabajador no haya sido privado del cuidado personal de su hijo/a por sentencia judicial.

Un error que aún cometen empresas y trabajadoras, es no recordar que tras las modificaciones del año 2007 a nuestra ley laboral, este beneficio ya no condiciona otro como lo es el derecho de alimentación.

En efecto, el derecho de dar alimento consagrado en el Código del Trabajo es a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, por ende aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio, seguirán teniendo derecho a disponer al menos una hora al día para dar de alimento a sus hijos e hijas menores de dos años.

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