Es válido que toda
empresa se pregunte cómo protege, frente a (entre otros), sus dependientes,
aquella información confidencial que entienda como un secreto industrial o
comercial especialmente sensible, sin afectar, por su parte, los derechos
laborales de aquellos.
A veces llamadas “Cláusulas de confidencialidad”, otras
“Cláusulas de no Competencia” (errada sinonimia ya que a nuestro entender son
conceptos que se relacionan íntimamente pero son distintos, la primera estaría
permitida, la segunda en cambio debería tener una aplicación muy restrictiva).
La finalidad de
este tipo de pactos radicaría en el intento de proteger a la empresa, mientras la
relación laboral está vigente y aún más cuando esta ya ha terminado, de las
actividades que sus ex dependientes pudieran tener, utilizando información relevante obtenida del
empleador. En concreto, que los ex
trabajadores no hagan uso de conocimientos o secretos adquiridos dentro de la
empresa, para su uso personal o de terceros.
Generalmente
(postura correcta a mi entender), se menciona, como sustento a esta cláusula el
principio de la buena fe, que se ha entendido, para
estos efectos, como aquella "obligación de guardar secreto, en razón a lo
que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario”.
A nivel normativo se menciona el numeral séptimo del artículo 10 del Código
del Trabajo según la cual las partes son libres para estipular todas
aquellas condiciones de trabajo adicionales que estimen convenientes.
Se agrega, que el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, dispone expresamente como causal de terminación
del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, aquellos casos en que
existan casos de:
“Negociaciones
que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.”
Como queda claro,
sobre todo esta última norma, cobra una gran valides pero, dentro del contexto
de existir una relación laboral, o al menos hasta su último momento que es
cuando el empleador aplica la causal, y en la medida que sea “dentro del giro
del negocio” de la empresa. Pero la pregunta relevante aquí es si, una cláusula
como la que comentamos, podría tener un efecto posterior a la existencia del
contrato de trabajo y en la afirmativa cuál sería la magnitud de ella.
Por cierto, a estas
alturas ya no podríamos obviar, la garantía constitucional (entre otras), establecida
en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución
Política que nos señala que la ley fundamental asegura:
“La libertad de Trabajo y su protección”
“Toda
persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución”
En consecuencia, el
constituyente nos dice que nadie puede ser obligado a trabajar en un empleo que
no haya elegido, puesto que lo que precisamente se asegura es la “libre
elección”. A contrario sensu, no se puede limitar esta libertad o impedir que
se ejerza.
En otras palabras,
sería una verdadera expropiación de la capacidad productiva de una persona tal
impedimento. Piénsese sobre todo en aquellas profesiones u oficios donde existe
un mercado de suyo especializado y pequeño, donde las alternativas de elección
son bastante disminuidas.
Una cláusula como
esta en la que se prohíba ejercer una determinada actividad sería claramente
inconstitucional.
Pero, aunque
efectivamente nadie podría limitar esta facultad para elegir trabajo, queda todavía la pregunta si,
pactada una cláusula como la señalada ¿qué ocurre con el uso de la información
obtenida de la empresa?
No es un secreto que el legislador
en distintas normas (código penal, de propiedad industrial, libre competencia,
etc.), exige una obligación de guardar
secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.
El punto es ¿qué ocurre cuando tales normas de secreto chocan
con las garantías constitucionales antes enunciadas?, ¿hasta dónde se extienden?
La Dirección del Trabajo
para salvar esta situación ha utilizado el principio de la proporcionalidad (con
las ya tradicionales ideas de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad).
Concluyendo, entre otros que la prohibición “parecerá idónea el fin de cautelar
cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación,
por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla”, en cambio no
lo será “cuando aquella reserva que se exija respecto de información que derive
de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada
por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del
trabajador”.
Pero aquí, por cierto no acaba ni con mucho la discusión sino
que tan solo es el principio ¿es necesario precisar aquello que se quiere
guardar bajo secreto, o basta una prohibición general?, ¿debe recibir el
dependiente una contraprestación por esta reserva después de terminada la
vigencia del contrato?
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