CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD

Es válido que toda empresa se pregunte cómo protege, frente a (entre otros), sus dependientes, aquella información confidencial que entienda como un secreto industrial o comercial especialmente sensible, sin afectar, por su parte, los derechos laborales de aquellos.

A veces llamadas “Cláusulas de confidencialidad”, otras “Cláusulas de no Competencia” (errada sinonimia ya que a nuestro entender son conceptos que se relacionan íntimamente pero son distintos, la primera estaría permitida, la segunda en cambio debería tener una aplicación muy restrictiva).

La finalidad de este tipo de pactos radicaría en el intento de proteger a la empresa, mientras la relación laboral está vigente y aún más cuando esta ya ha terminado, de las actividades que sus ex dependientes pudieran tener,  utilizando información relevante obtenida del empleador. En concreto, que los ex trabajadores no hagan uso de conocimientos o secretos adquiridos dentro de la empresa, para su uso personal o de terceros.

Generalmente (postura correcta a mi entender), se menciona, como sustento a esta cláusula el principio de la buena fe, que se ha entendido, para estos efectos, como aquella "obligación de guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario”.

A nivel normativo se menciona el numeral séptimo del artículo 10 del Código del Trabajo según la cual las partes son libres para estipular todas aquellas condiciones de trabajo adicionales que estimen convenientes.

Se agrega, que el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, dispone expresamente como causal de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, aquellos casos en que existan casos de:

 “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.”

Como queda claro, sobre todo esta última norma, cobra una gran valides pero, dentro del contexto de existir una relación laboral, o al menos hasta su último momento que es cuando el empleador aplica la causal, y en la medida que sea “dentro del giro del negocio” de la empresa. Pero la pregunta relevante aquí es si, una cláusula como la que comentamos, podría tener un efecto posterior a la existencia del contrato de trabajo y en la afirmativa cuál sería la magnitud de ella.

Por cierto, a estas alturas ya no podríamos obviar, la garantía constitucional (entre otras), establecida en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política que nos señala que la ley fundamental asegura:

 “La libertad de Trabajo y su protección”

 “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”

En consecuencia, el constituyente nos dice que nadie puede ser obligado a trabajar en un empleo que no haya elegido, puesto que lo que precisamente se asegura es la “libre elección”. A contrario sensu, no se puede limitar esta libertad o impedir que se ejerza.

En otras palabras, sería una verdadera expropiación de la capacidad productiva de una persona tal impedimento. Piénsese sobre todo en aquellas profesiones u oficios donde existe un mercado de suyo especializado y pequeño, donde las alternativas de elección son bastante disminuidas.

Una cláusula como esta en la que se prohíba ejercer una determinada actividad sería claramente inconstitucional.

Pero, aunque efectivamente nadie podría limitar esta facultad para elegir trabajo, queda todavía la pregunta si, pactada una cláusula como la señalada ¿qué ocurre con el uso de la información obtenida de la empresa?

No es un secreto que el legislador en distintas normas (código penal, de propiedad industrial, libre competencia, etc.),  exige una obligación de guardar secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.

El punto es ¿qué ocurre cuando tales normas de secreto chocan con las garantías constitucionales antes enunciadas?, ¿hasta dónde se extienden?

La Dirección del Trabajo para salvar esta situación ha utilizado el principio de la proporcionalidad (con las ya tradicionales ideas de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad). Concluyendo, entre otros que la prohibición “parecerá idónea el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla”, en cambio no lo será “cuando aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador”.

Pero aquí, por cierto no acaba ni con mucho la discusión sino que tan solo es el principio ¿es necesario precisar aquello que se quiere guardar bajo secreto, o basta una prohibición general?, ¿debe recibir el dependiente una contraprestación por esta reserva después de terminada la vigencia del contrato?

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