¿Diferencia de remuneraciones entre hombres y mujeres? ¿Qué dice la ley?

Se van a completar ya tres años desde que se publicó la Ley Nº 20.348, que introdujo ciertas modificaciones a nuestro Código del Trabajo con el objeto de Resguarda el Derecho a la Igualdad en las Remuneraciones.

Tal modificación básicamente estableció que el empleador se encuentra obligado a dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que desarrollen un mismo trabajo.

Señaló además que no se considerarán arbitrarias aquellas diferencias que pudieran producirse en las remuneraciones fundadas en razones de capacidad, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

De esta manera el objetivo de la ley, fue eliminar situaciones de discriminación que puedan afectar a las mujeres, en razón de género, en el ámbito remuneracional. Principio de igualdad de remuneraciones que en todo caso sólo rige entre hombres y mujeres y no comprende tal igualdad entre personas del mismo sexo.

Lo anterior sería coherente con nuestro ordenamiento constitucional que establece normas como: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; "La constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley"; o "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos"

Este principio; que inspira nuestra convivencia social, no solo es reconocido en materia constitucional, sino que desarrollado con fuerza en nuestro artículo 2º, del Código del Trabajo, que señala que:

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.".

Por cierto, ésta en ningún caso es una igualdad absoluta. De hecho, la Dirección del Trabajo, ha dejado en claro que: la ley, “… reconoce, de esta forma, la posibilidad de que ante iguales funciones desempeñadas por un hombre y una mujer, pueda asignarse remuneraciones distintas, fundándose en criterios objetivos, como puede ser la aptitud, el talento o la cualidad de que disponga un trabajador para desempeñarse en una determinada labor, el cuidado, atención y esmero que coloque en su trabajo, el rendimiento que tenga en él, etc.”

Las modificaciones del 2009 también obligaron a que en el Reglamento Interno de la empresa (por ende obligación válida sólo para aquellas que deban tenerlo), se incorporara un procedimiento especial de reclamo para estos casos, así:

"El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados.

La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador".

Así, la ley impone que tanto el reclamo que se deduzca, como la respuesta deberán constar por escrito y ser fundados en forma debida, disponiendo el empleador de un plazo no mayor a los treinta días para dar su respuesta, contados desde que el trabajador efectuó su reclamo.

Si tal procedimiento no ha sido capaz de dar respuesta satisfactoria para las partes, se puede iniciar el procedimiento de tutela laboral que contemplan los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.

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¿Qué hago si me despiden? (en pocas palabras)

Aunque el legislador laboral concibe las relaciones de trabajo como estables en el tiempo, lo cierto es que es muy posible que estas no se mantengan eternamente sino que tarde o temprano lleguen a su fin.

Más aún, la realidad demuestra que en este mundo globalizado es cada vez más frecuente que los contratos de trabajo no duren más allá de los tres o cuatro años. Por ende, es muy probable que un trabajador o trabajadora, dentro de su vida laboral, se encuentre en más de alguna oportunidad, con el hecho de que ha sido despedido de su trabajo.

Desde luego el despido puede ser solo la etapa final de una relación laboral que ya venía mal hace algún tiempo (menoscabos, hostigamiento, cambio unilaterales de las condiciones de trabajo, acoso sexual, etc.).

Si ello es así, desde luego sería recomendable que el trabajador denuncié estas malas prácticas de la empresa en la Inspección del Trabajo por medio de una denuncia (o, según sea su gravedad ante los mismos Tribunales), antes que el despido ocurra (otra alternativa es el auto-despido ya explicado en otra nota).

Independientemente de lo anterior, y suponiendo que ya ha sido despedido, el trabajador debería tener en cuenta a lo menos algunas cuestiones:

En el evento que no este de acuerdo con la causal aplicada, o los pagos que se le proponen, deberá abstenerse de firmar el finiquito (si es que le ofrecen firmar alguno), puesto que salvo que establezca en este documento algún tipo de reserva de derechos, o sea declarado nulo (ej.: no pago de cotizaciones), su firma en forma, significará que libera a su ex empleador de cualquier reclamo futuro (ej. Remuneración no pagada).

La ley permite que ocurrido el despido, el trabajador  puede dirigirse ante la Inspección del Trabajo para interponer un “reclamo”. Si así ocurre, este Servicio citará a ambas partes a una audiencia y los llamará a una conciliación. Aunque el órgano administrativo no tiene facultades para resolver si la casual esta bien o mal aplicada, sí podrá resolver que se paguen las prestaciones pendientes (Ej.: remuneraciones, feriados, etc.)

Una segunda cuestión es que el hecho que se le haya aplicado una causal al trabajador no significa necesariamente que esta sea justificada o procedente, por ende, tiene derecho a poner en tela de juicio su aplicación y recurrir a los Tribunales para que estos decidan (un juicio laboral en promedio esta demorando ocho meses). El punto es, que si el Juez no esta de acuerdo en la causal aplicada por la empresa, podría, como sanción, aumentar la indemnización por año de servicio entre un 50 a un 100% más (según la causal), lo que no es un dato menor.

Finalmente, el trabajador o trabajadora, deberá tener en cuenta, que al menos para demandar respecto de las indemnizaciones, la ley ha señalado un plazo relativamente corto para ir a los Tribunales. Este plazo es de 60 días hábiles contados desde el día del despido. Plazo que se amplía por el tiempo que duró el reclamo ante la Inspección, pero en total, no podrá ser superior a 90 días hábiles.

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¿PUEDE SER DESPEDIDO UN TRABAJADOR CON FUERO?

El fuero es una protección especial que la ley otorga a ciertos trabajadores (Ej.: mujer embarazada o puérpera; dirigente sindical; representante de los trabajadores en el comité partidario, etc.), que consiste en que tal trabajador o trabajadora no podrá ser despedido (a), mientras el empleador no cuente previamente con autorización judicial para ello.

Por cierto, aunque el fuero no significa inamovilidad en el trabajo, ya que el trabajador (a), puede ser despedido en la medida que, previamente, el juez competente ha otorgado la respectiva autorización, sin duda que esta especial protección otorga, al trabajador en cuestión, un estatus especial.

La duración del fuero tiene una extensión variable según el tipo de trabajador al que protege, así por ejemplo: el fuero maternal se extiende desde el momento de la concepción y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad; y el de un director sindical desde la fecha de su elección y hasta seis meses de haber cesado en el cargo; en cambio los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán de fuero desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último.

Pues bien, enfrentado un empleador  a un trabajador que goza de fuero y en la medida que concurra alguna causal legal para ello, deberá dirigirse a los Tribunales del Trabajo (debidamente patrocinado por un abogado), para solicitar el desafuero.

Ahora, ¿por qué causales se puede otorgar el desafuero?

Pues bien, las únicas causales por que procede solicitar el desafuero son las establecidas por la ley (las partes carecen de facultades para crearlas).

Desde ya cabe descartar solicitar el desafuero por las causales necesidades de la empresa, o desahucio y, obviamente, no existe inconveniente jurídico para que un trabajador con fuero renuncie a su trabajo.

En consecuencia, los requisitos para despedir a un trabajador (a), aforado son:

1.      Que concurra algunas de las causales establecidas por el legislador.

2.      Que se solicite así a los Juzgados del Trabajo.

3.      Que la solicitud sea “previa” a cualquier acto de despido.

4.      Que el Juez laboral haya concedido tal autorización

De hecho, de no existir tal autorización previa, el despido adolecerá de nulidad y no producirá efecto alguno, manteniéndose vigente la relación laboral, por lo cual, el trabajador (a) deberá volver a su trabajo (la solicitud de reintegro se podrá hacer ante las Inspección del Trabajo o los mismos Tribunales de Justicia).

Ahora, hecho todo lo anterior ¿el juez esta obligado a conceder la autorización para despedir?

La respuesta es negativa según lo que han dicho los fallos de las Cortes. Así la Corte Suprema ha señalado que:

“El legislador emplea la expresión podrá concederla, lo cual denota que le otorga una facultad al sentenciador la que debe ejercer en plenitud, superando una mecánica comprobación de la causal invocada por el empleador con la conjugación de otros elementos de juicio.

En efecto, en un proceso de desafuero, sobre todo tratándose del fuero maternal, se encuentran inmersos intereses, valores y objetivos adicionales a los que fluyen del término de una relación laboral pura y simple.”

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IUS VARIANDI o la Facultad del empleador para modificar unilateralmente el Contrato de Trabajo

Generalmente se argumenta que nuestra legislación laboral es bastante rígida (para la empresa), y aunque efectivamente el estatuto laboral tiene, por definición, un énfasis protector, podemos encontrar ciertas alternativas de flexibilidad que es conveniente tomar en cuenta.

Veamos:

Hay un principio básico en nuestro Derecho, que consiste en que, los contratos sólo se pueden modificar por mutuo acuerdo de las partes, y en nuestro caso, por acuerdo entre el empleador y el trabajador.

Pero en materia laboral, se le agrega otro requisito, que consiste en que tal acuerdo sólo puede recaer sobre aquellas materias en que las partes han podido convenir libremente (recordemos que el legislador laboral ha establecido una serie de derechos irrenunciables como estándar mínimo).

En consecuencia, como regla general, no procede la modificación unilateral, por parte del empleador, de aquellas cláusulas contractuales estipulada en dicho instrumento.

Sin perjuicio de lo anterior, el derecho laboral, establece algunas excepciones. Entre estas excepciones (hay mas ejemplos), se encuentra el artículo 12 de nuestro código, que otorga una facultad especial a los empleadores para alterar unilateralmente lo estipulado en un contrato (en adelante Ius Variandi).

El Ius Variandi entonces, es la facultad legal que tiene un empleador, para modificar unilateralmente algunas de las características del contrato (rompiendo así la regla general de la consensualidad).

Por cierto, las materias en que el legislador ha permitido esta alteración de las reglas, no son cualquiera que decida el empleador, si no que las señaladas expresamente por la ley, y en la medida que se cumplan los requisitos que ella misma establece.

En concreto, el “Ius Variandi” del artículo 12 (hablaremos de otros en una nota diversa), puede recaer sobre:

a) La naturaleza de los servicios.

b) El sitio o recinto en que ellos deban prestarse.

c) La distribución de la jornada de trabajo.

En el primer caso, si el empleador altera la naturaleza de los servicios pactados, deberá:

a) Tratarse de labores similares; y

b) Este cambio no puede significar un menoscabo para el trabajador.

Téngase presente, que la ley habla se funciones “similares” y no de “idénticas”. Por las primeras, entenderemos aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se desarrollan en condiciones ambientales similares y que no importan un mayor grado de subordinación jerárquica dentro de la empresa.

En el segundo caso, si el empleador modifica el sitio o recinto en que deben prestarse los servicios por el trabajador, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Quedar el nuevo sitio o recinto dentro del mismo lugar o ciudad; y

b) Dicho cambio no deberá importar menoscabo para el trabajador.

En ambas situaciones, es determinante que no se cause “menoscabo” al trabajador.

Pues bien, constituiría tal menoscabo “todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, etc.”

En consecuencia, no solo una rebaja remuneracional puede constituir un menoscabo, sino que, por ejemplo, un cambio en la jerarquía de la empresa, o incluso uno moral.

Finalmente, la tercera situación prevista por el artículo que estamos revisando, es aquella en que el empleador altera la distribución de la jornada de trabajo convenida. Aquí también, la norma laboral ha fijado requisitos a cumplir, a saber:

a) Sólo podrá realizarse esta modificación, por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
b) Podrá alterarse la distribución de la jornada en 60 minutos como máximo, ya sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo.

c) Se debe dar aviso al trabajador con, a lo menos, 30 días de anticipación.

Ahora bien, todas estas posibilidades de modificación unilateral que la ley permite efectuar al empleador tienen límites respecto de ciertos trabajadores.

Y esto es así, porque el empleador no puede ejercer esta facultad de modificación unilateral del contrato respecto de los directores sindicales y delegados sindicales que gozan de fuero.

La única forma que la empresa pueda ejercer las facultades de “Ius Variandi” contempladas en al artículo 12 del Código del Trabajo, respecto de este tipo de trabajadores, se produce en el evento de caso fortuito o fuerza mayor.

Después de ejercida esta facultad legal, el trabajador afectado podrá reclamar de ella ante el inspector del trabajo, en el plazo de 30 días hábiles desde ocurrida la modificación (o desde la notificación si se pretende alterar la jornada), para que este Servicio se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones legales que hacen procedente el uso de esta facultad, resolución que serpa reclamable ante a justicia.

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“Remuneraciones”, “Asignaciones” y “Cotizaciones”

Es necesario que, tanto los trabajadores, como las empresas, tengan claro conceptos básicos en materia laboral como son los de “remuneración”, “asignación” y de “cotización”, para evitar problemas a futuro.

En efecto, para  el empleador no es menor que al momento de despedir a un trabajador un tribunal declare “nulo” un despido y con ello lo sancione a pagar los efectos de la  denominada “ley bustos” (que pueden ser literalmente cuantiosos), por no pagar correctamente las cotizaciones, o en el caso del trabajador, encontrarse, al momento de jubilar, con la desagradable sorpresa que su fondo de pensiones tiene montos muchos menores a lo esperados, porque parte de sus ingresos no fueron cotizados.

Sobre el primero, la remuneración, es la misma ley laboral la que se encarga de definirla, entendiéndola como:

"las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo." (Artículo 41 Código del Trabajo)

Por lo tanto, la remuneración es un elemento propio y básico de todo contrato de trabajo, por lo que, la ley, la ha establecido como cláusula obligatoria de todo contrato señalando que en este se deberá expresar el monto, la forma, y el período de pago de la remuneración acordada. (Artículo 10 Nº 4 del Código del Trabajo).

En otras palabras, podríamos decir que el pago de este tipo de prestación que es la remuneración, es la principal obligación (en ningún caso la única), del empleador, dentro de la relación laboral. Por ello, la ley establecerá una serie de normas “protectoras” para que este pago no sea afectado (se verá en otro artículo).

Pero además, la ley excluye expresamente a determinadas prestaciones o beneficios que no constituyen remuneración. La regla general es que las contraprestaciones que recibe el trabajador con motivo del contrato de trabajo constituyan remuneración y, por lo tanto, sólo excepcionalmente se considerarán ciertos conceptos como no constitutivas de tal calidad.

Pues bien, el Código del Trabajo nos señala expresamente qué materias no son remuneraciones:

• Asignaciones de movilización
• Asignaciones de pérdida de caja
• Asignaciones de desgaste de herramientas
• Asignaciones de colación
• Viáticos
• Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley
• Indemnización por años de servicios y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual
• Devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo         

Tales beneficios, no responden, en esencia, a una contraprestación por la labor realizada, sino que se originan en otros fundamentos (mayores gastos, riesgos asumidos, beneficios legales, etc.). Son ingresos, pero no son remuneraciones, son simplemente asignaciones.

Por otra parte, cabe recordar que las cotizaciones constituyen la fuente principal de financiamiento de los beneficios previsionales a que tienen derecho los trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones.

Y, para los efectos de determinar la base imponible de las cotizaciones previsionales se entiende por remuneración la definida en el artículo 41 del actual Código del Trabajo. (Artículos 14 y 16 del D.L. Nº 3.500)

Esto es relevante, ya que, al utilizarse como base de cálculo, de las cotizaciones previsionales obligatorias, el concepto de remuneración definido en el artículo 41 del Código del Trabajo, quedan exento de cotizaciones, todos aquellos emolumentos que no constituyen remuneración de acuerdo con esa misma disposición legal, como por ejemplo, las asignaciones antes vistas, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del aludido Código del Trabajo y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual, ni en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Entonces, ¿qué ocurre sí a un ingreso que obtengo precisamente por mi trabajo, se le da el nombre de “asignación” y no se cotiza? Desde luego, trabajador y “empleador”, tarde o temprano, tendrán un problema, no menor.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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Un Código del Trabajo Actualizado

http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-95516_recurso_1.pdf

El término del Contrato de Trabajo

Hace algunos años atrás, un empleador,  si quería despedir a un trabajador y estaba dispuesto a pagar las indemnizaciones respectivas, simplemente aplicaba la casual denominada “necesidades de la empresa”.

Seguramente le enviaba una carta a su ex empleado en la que argumentaba que su despido se debía a “una reestructuración interna”. Argumentación que ocupaba un par de líneas y con ello se procedía al despido.

Para la empresa el “riesgo” era relativamente bajo, la sanción por no aplicar correctamente la causal no era más que un aumento del 10% de la indemnización (hoy el aumento es de un 30%) . Aquello, suponiendo que el trabajador o trabajadora se animaba a seguir un juicio que fácilmente podía bordear los tres años (y pagar a un distinguido colega para que lo patrocinara).

En la práctica aquello se convertía en lo que en doctrina se llama un “libre despido”, esto es, el empleador por sí y ante sí ponía fin a la relación laboral cuando quisiera, sin mayor explicación, estando dispuesto sí, a pagar la indemnización respectiva.

Y no es que no exista el libre despido en nuestro país, ya que se mantiene por la vía del “desahucio”, pero sólo es aplicable, extrañamente, a los dos lados de nuestra pirámide laboral. Por una parte, a los gerentes, subgerentes, apoderados, y en general a los que tienen facultades generales de administración, y por otra, a nuestras, aún muy discriminadas, empleadas de casa particular.

Pero hoy la realidad, al menos jurídica, es otra. En materia de término del contrato de trabajo, nuestra legislación laboral acoge lo que se ha llamado “estabilidad relativa en el empleo”. Esto implica que la ley permite que el contrato de trabajo finalice, pero, utilizando una causal, y sólo por una de las que previamente ha señalado la ley.

Entonces, de acuerdo a esto, siempre deberá existir alguna causa para concluir la relación laboral y el empleador deberá fundamentar la terminación del contrato en alguna de las causales específicas que señala el Código del Trabajo. Por ende, la ley se reserva la facultad de establecer las causales, y no permite que las partes “inventen” una.

Si no se invoca causa alguna; la causa es injustificada; no esta fundamentada en hechos; o no se cumplen los requisitos que señala la ley (como por ejemplo estar al día en el pago de las cotizaciones provisionales), la ley establece una serie de sanciones para el empleador, entre otras, el pago de indemnizaciones con un incremento legal o la nulidad del despido.

Existen varios tipos de causales por las que se puede poner fin al contrato de trabajo, correspondiendo al empleador aplicar estas, según los hechos de que se trate.

Hay algunas que se han llamado “Causas naturales”, ya que son ajenas a la voluntad de las partes del contrato (Ej.: Renuncia del trabajador; Muerte del trabajador; Vencimiento del plazo convenido en el contrato, etc.).

Otras, son faltas o hechos imputables al trabajador, que significan una violación de las obligaciones patrimoniales o personales (ej. Falta de probidad; Injurias proferidas por el trabajador al empleador; no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada; Abandono del trabajo; Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, etc.).

Ninguno de los dos grupos anteriores, dan derecho, salvo que se haya pactado individual o colectivamente así, a indemnizaciones.

Por cierto, otra cosa es que tales causales sean reales, justificadas o suficientemente graves, caso en el cual se podrá reclamar en Tribunales para que las califique.

Finalmente, hay algunas que son producto de la decisión unilateral del empleador. Estas últimas son dos: Necesidades de la empresa y el Desahucio.

Pero, junto con ello, es necesario tener presente que el despido debe cumplir con ciertas formalidades:

El empleador deberá comunicar el despido al trabajador mediante un aviso, el que deberá contener: La o las causales invocadas y sobre todo, los hechos en que se fundan las causales.

Respecto de esto último, un empleador debe tener muy claro que la carta de despido es “el”, momento para establecer tanto las causales como los hechos en que estas se fundan. Más tarde, (en la Inspección del Trabajo o en la contestación de la demanda por ejemplo), será imposible modificar, ampliar o cambiar tales causales o hechos.

La empresa queda “atada” por las causales y hechos que se hayan establecido en la carta, en consecuencia los hechos deberá detallarse pormenorizadamente y no basta una sola enunciación vaga de los mismos.

El mencionado aviso, además deberá informar sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del término del contrato y el monto que el empleador deba pagar al trabajador por concepto de indemnizaciones por término de contrato, si fueran procedentes.

Finamente, el aviso deberá entregarse al trabajador personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato dentro de los plazos que la ley señala (la regla general es de 3 días hábiles siguientes a la separación del trabajador si se trata de las causales del artículo 160, o bien, 30 días de anticipación si el despido se funda en las causales del artículo 161). Dentro de los mismos plazos, debe enviarse una copia del aviso a la Inspección del Trabajo respectiva.

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Santiago Albornoz Pollmann

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Tutelas Laborales, o cómo se protegen las garantías constitucionales del trabajador dentro de la empresa

Con la modificación a los procedimientos laborales, se introdujeron ciertos mecanismos procesales (acciones), que permiten reclamar directamente cuando se considera que se ha vulnerado alguna de las garantías constitucionales que señala especialmente la ley laboral.

Los derechos protegidos son:

• El derecho a la vida y a la integridad física del trabajador(a), siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.

• El respeto y protección a la vida privada y a la honra del trabajador(a) y su familia.

• El derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y al ejercicio libre de todos los cultos.

• La libertad de expresión, opinión e información sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.

• La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección. Además, la garantía de que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las excepciones que la propia Constitución dispone.

• El derecho a no ser sujeto de los actos discriminatorios señalados en el artículo 2° del Código del Trabajo.

• La libertad sindical y el derecho a negociar colectivamente sin obstáculos indebidos.

• La garantía de indemnidad, que consiste en no ser objeto de represalias ejercidas por el empleador, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.

Las personas (trabajadores), que se acogen a este procedimiento, no solo tienen preferencias al momento que se vea su causa, sino que genera por lo menos tres grandes cambios.

1.      Uno de ellos tiene que ver con la “modificación” (discutido pero quedémonos con esta idea mientras), de la carga probatoria por medio de los “indicios”. Esto significa que si al momento de presentar su denuncia o demanda por derechos fundamentales, existen al menos “indicios” (sospecha, señas, huellas), de que aquello tiene asidero, recae sobre el empleador la obligación de tener que acreditar que la medida tomada y de la cual se reclama (ej. Un cambio en el puesto de trabajo, una medida de control, un despido), es proporcional y razonable. Por tanto, estas “acciones de tutela”, sin duda colocan una mayor exigencia probatoria para la empresa.

2.      Adicionalmente, estos procedimientos de tutela van aparejadas con sanciones especiales como lo son: indemnizaciones que van de 6 a 11 meses (adicionales a los años de servicio), posibilidades de daño moral; registro en la Dirección del Trabajo, prohibición de celebrar contratos con el Estado.

3.      Un tercer aspecto, y que deriva de los puntos anteriores, es que buena parte de las demandas por despido injustificado hoy en día incluyen las denominadas “tutelas laborales”, lo que se traduce en una mayor carga en la defensa de las empresas.

Ante ese panorama, deberemos concluir que hoy más que nunca es necesario que las empresas tengan muy en claro los procedimientos laborales al interior de ellas (partiendo por revisar y complementar, todo lo que sea necesario, documentos tan relevantes como contratos de trabajo, reglamentos internos, cartas de despido, etc.), ya que eventualmente podrían repercutir en la responsabilidad que deban asumir, cuando estas garantías se vean afectadas (y denunciadas en Tribunales).

Es así como, un despido para tener éxito, deberá comenzar con una reglamentación interna clara y detallada sobre deberes y obligaciones (contratos individuales, reglamentos, etc.); manifestaciones expresas de la empresa en orden a no permitir, o derechamente sancionar, las conductas infractoras (instructivo, amonestaciones); claridad y eficacia de los procedimientos de reclamos internos, mecanismos de desvinculación de acuerdo a los estándares normativo-laborales (cartas de despido), etc.

       

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Santiago Albornoz Pollmann

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La Carta de despido:

Quizás, una de las mayores modificaciones que ha venido experimentado la legislación laboral en el último tiempo tiene que ver con el estándar de exigencia a cumplir, al momento de desvincular a una trabajadora o trabajador.

Un documento que, en apariencia, es meramente formal como lo es la carta de despido, puede constituir la diferencia entre judicializar o no un despido y más aún con ganar o perder un juicio.

De acuerdo a la exigencia que el legislador ha impuesto a la carta de despido (antes establecido así por los fallos de los Tribunales de Justicia), es necesario cumplir cierto estándar en las mismas.

Hay que recordar que el inciso primero del artículo 162 del Código del Trabajo establece que la carta de despido: “…deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda”.

Como si esto no bastara, más adelante, el mismo cuerpo legal establece en su artículo 454 que: “…No obstante lo anterior, en los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al demandado la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y cuarto del artículo 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido.”

En consecuencia, la denominada carta de despido es “el” lugar (y su expedición, el momento), donde la empresa debe exponer toda su fundamentación jurídica y fáctica del despido.

No es posible más tarde, agregar, adicionar o modificar nada, ni aún al momento de contestar una demanda. En consecuencia, se recomienda que estas cartas de despido, y particularmente las de carácter complejo, por su potencial judicialización, sean visadas previamente por un abogado.

Más aún, algunos jueces laborales han determinado que cuando estas cartas de despido no cumplen requisitos mínimos, por ejemplo señalan vagamente una causal y nada dicen de los hechos en que tal se fundamentaría, nacen viciadas y por ende, no se someten a prueba en la etapa de la audiencia preparatoria. Esto último se traduce a que el punto simplemente se encuentra perdido y por ende la causal y la justificación del despido.

Un claro ejemplo de lo anterior es la típica carta de despido que señala que se despide al trabajador por “Necesidades de la Empresa” y al momento de establecer los hechos en que tal causal se apoya, establece que: “consisten en la racionalización de la empresa que se lleva a cabo y que obligan a su separación”.

Pues bien, ¿qué tipo de racionalización?, ¿desde cuando y hasta cuando?, ¿Qué áreas abarca?, ¿cómo y por qué esa racionalización afecta al trabajador(a)? Etc.

Obviamente, una carta como esta no pasa el menor filtro de legalidad y podría significar, en el evento que pase a tribunales, que la causa nazca perdida, al menos en materia de indemnizaciones y recargos legales, sin perjuicio de servir de fundamento para tutelas laborales.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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Un tema de permanente discusión: La Semana Corrida.

Aunque tiene sus orígenes en el gobierno de González Videla (1948), y nació como un beneficio remuneratorio legal, en virtud del cual los trabajadores que sólo percibían remuneración por su jornada diaria, tenían derecho a percibir el pago de la remuneración correspondiente a los días domingo y festivos, lo cierto es que no pocos dolores de cabeza (y juicios), ha generado a las empresas (y trabajadores por cierto), esta muy especial forma de remuneración.

Ha sido un tema de eterna discusión saber cuáles son, precisamente, estas remuneraciones diarias (y qué es lo incluimos o sacamos de ahí). ¿Incluimos las comisiones?, ¿sacamos los bonos mensuales? (Que decir de las dudas que generó la “ley del sueldo base”).

Hoy en día, la autoridad administrativo-laboral (Dirección del Trabajo), ha señalado que para que una remuneración pueda ser considerada para los efectos del cálculo de la semana corrida, debe reunir los siguientes requisitos:

·        Que sea devengada diariamente y

·        Que sea principal y ordinaria.

En relación con el primer requisito indicado, esta jurisprudencia administrativa ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Por ende, lo que habrá que determinar es el cómo se genera o devenga esta remuneración, de manera que si aquello ocurre diariamente, necesariamente deberemos concluir que se generan semana corrida a ese respecto.

Una cuestión distinta sería si en la empresa se pacta, por ejemplo, un bono de “postventa” que estuviera condicionado a un resultado mensual.

Pero, tal como lo ha señalado los dictámenes de la Dirección, distinta es la situación que se produce una vez cumplida la meta, un porcentaje de ésta o un mínimo de producción que les da derecho a percibir comisiones u otros estipendios variables, puesto que a partir de dicho cumplimiento generarán tales emolumentos, los cuales se irán incorporando a su patrimonio en función del trabajo diario realizado.

Señala la Dirección del Trabajo que:

·        “Ello permite sostener que cumplidas las exigencias establecidas para empezar a generar los estipendios variables de que se trata, los montos percibidos por tal concepto deberán ser considerados para determinar la base de cálculo de la semana corrida de los respectivos trabajadores, atendido que tales emolumentos cumplen todos los requisitos necesarios para integrar dicha base, esto es, tienen el carácter de remuneraciones variables que se devengan diariamente y son principales y ordinarias.

·        No altera la conclusión anterior, el hecho de que en ciertos casos, se establezca un período mensual para alcanzar la meta fijada, por cuanto ello sólo constituye un acuerdo en relación al lapso máximo en que ésta debe ser enterada para acceder al pago de las remuneraciones variables convenidas, circunstancia que no altera la naturaleza diaria de aquellas que se devenguen una vez cumplida la meta prefijada.”

Aunque, pareciera que el criterio de la Dirección del Trabajo ha hecho bastante extensiva la aplicación de la Semana Corrida, tenemos que en diciembre del año recién pasado, se emitió un dictamen (4844/96 del 07/12/2011), que señala que no resulta jurídicamente procedente que el beneficio por semana corrida sea incluido en la base de cálculo de la remuneración correspondiente al feriado anual, a la de compensación por feriado anual y a la indemnización por feriado proporcional, lo que pareciera ser claramente contradictorio con el criterio antes usado. Cuestión, esta última, que ha llevado al gobierno a anunciar un cambio legal a objeto de incluir la semana corrida en estos conceptos.

Nota: A contar del 08-08-2012, fecha de la entrada en vigencia de la Ley N°20.613, la remuneración íntegra que debe pagarse a los trabajadores durante el feriado debe incluir lo percibido por concepto de semana corrida, en los términos establecidos en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo. En consecuencia, la doctrina administrativa se ha modificado desde la fecha antes indicada por expresa disposición de la ley.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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