Como lo señalábamos en otra nota (discriminación entre hombre y mujer en materia de remuneraciones), para nuestro ordenamiento jurídico es un valor superior el principio de igualdad. Es desde nuestra principal ley, la Constitución de la República, donde se efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana, las que en conjunto con los principios de libertad e igualdad, forman los llamados “derechos fundamentales”
Al “bajar” a nivel de ley laboral, este principio de la igualdad seguirá teniendo un especial valor, llamándolo aquí derecho a la no discriminación.
Este derecho a la no discriminación como un derecho fundamental, es según la Dirección del Trabajo, “un verdadero derecho subjetivo en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero status jurídico para los mismos, irrenunciable e irreductible".
En concreto, es en el artículo 2º del Código del Trabajo, donde el legislador laboral plasmó este principio cuando señala que:
"Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación."
¿Qué significa que entendamos a este principio como derecho fundamental? Entre otros, y en concreto, implica que se convierte en un límite a los poderes o facultades del empleador.
A modo de ejemplo la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, como dice la norma “garantizándose la impersonalidad de la medida".
Cabe recordar, que hace ya un bueno tiempo existe coincidencia en que estas prescripciones normativas (legales y sobre todo constitucionales), de igualdad no están dirigidas sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa.
La noción de igualdad (como variante del principio de no discriminación), supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación.
La Dirección del Trabajo ha dicho que, en cambio, “el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional”.
En otras palabras "son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria”
Pero este derecho a la no discriminación va más allá y, como nos recuerda el órgano administrativo laboral en uno de sus dictámenes:
“... comprende la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "capacidad" o "idoneidad personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no”
Ahora, cuando la legislación laboral se refiere a este principio y efectúa un inventario de hechos que serían constitutivos de discriminación, la pregunta que surge de inmediato es, ¿es una enumeración cerrada? ¿Son esos caso y nada más que eso?
La respuesta parece ser negativa, sobre todo cuando lo examinamos a la luz de la prescripción constitucional que señala:
"Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal"
Concluye el órgano fiscalizador, que “en materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o competencias de la persona del trabajador resultan también discriminatorias, en tanto éstas constituyen la única causal de diferenciación lícita”.
Señalan los dictámenes administrativos que: el legislador laboral ha contemplado los siguientes “... elementos configuradores del ilícito" (actos discriminatorios) :
1. Una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias),
2. Que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
3. A dichas motivaciones se debe agregar, por mandato constitucional, cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y
4. Que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades).”
Es necesario anotar que según la jurisprudencia administrativa “el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma”
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