¿Todos los trabajadores están sometidos a una jornada máxima? El tan mencionado “Artículo 22”:

Como es sabido, la regla general, en la jornada de los trabajadores afectos al Código del Trabajo, es el límite de 45 horas semanales.

Sin embargo, existen ciertas situaciones en que, por la especial forma en que el dependiente ejerce su función, no existe una subordinación, dependencia, o control, tan directo por parte de su empleador.

En estos casos, la ley laboral hace algunas excepciones.

Un ejemplo de ello, son los casos contemplados en el artículo 22 del Código del Ramo: “trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento”

En estas situaciones, se puede obtener un grado de flexibilidad mayor, derivada del hecho de no estar sometido a esta máximo semanal (y con ello no se devengarán horas extra, ni deberán marcar jornada).

Sin embargo, aquello tiene dos limitantes.

La primera es que, se debe pactar expresamente así, ya que, aún cuando la función de un trabajador se encuentre dentro de las hipótesis contempladas por la norma (Ej.; un gerente o un vendedor viajero), de no acordarse esta excepción y pactarlo en el contrato de trabajo, se volverá a la regla general y con ello se deberá someter al máximo de 45 horas semanales.

La segunda limitante es que, independientemente de lo pactado, siempre es posible que el organismo fiscalizador o el trabajador cuestionen esta situación (no son pocos los casos en que algunos empleadores nominan la función de un trabajador como de supervisión por ejemplo, cuando en la práctica sólo desarrollan labores de analista o administrativas).

En todo caso, cabe tener presente dos situaciones adicionales:

La primera, es que desde la ley 20.281 (del 2008), agregó al artículo 22 la presunción según la cual se entiende que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando deba registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.

Asimismo, se presume que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores (entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador).

En consecuencia, esta norma, modificada por la ley 20.281, restringe bastante la aplicación de esta alternativa, dejando un muy estrecho margen para su uso.

A pesar de todo ello, y considerando las pocas herramientas de flexibilidad que entrega el Código del Trabajo es una alternativa que no se puede obviar.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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El Auto despido, o despido indirecto (una alternativa poco empleada)

Estamos comenzando marzo y los problemas laborales relativos al empleo suelen aparecer indeseablemente. En efecto, puede ocurrir que un trabajador lleve dos meses recibiendo la mitad de su remuneración o que es constantemente hostigado por su empleador, o bien, que una trabajadora al solicitar un certificado en su AFP se lleve la desagradable sorpresa porque sus cotizaciones previsionales están llenas de “lagunas”, pese a los descuentos aparecidos en su liquidación ¿Qué deberían hacer estos trabajadores?

En este tipo de casos al trabajador, o la trabajadora, no les queda otro camino que renunciar, pareciera ser la respuesta inmediata. Independientemente del tiempo trabajado y a pesar del mal comportamiento del empleador, nuestro complicado dependiente debería asumir el costo de partir de la empresa sin derecho a ningún tipo de indemnización.

Sin embargo, no es necesariamente el único camino a seguir.

Son cada vez más los empleadores que escuchan por primera vez la palabra “auto despido” o “despido indirecto”, cuando notan que un trabajador ya no viene más a trabajar y al poco rato les llega una demanda laboral cobrando indemnizaciones y otras prestaciones.

Aquello ocurre porque el auto despido es una figura bastante poco conocida por los trabajadores y por ello no muy utilizada o, cuando mucho, se confunde con la renuncia. 

Sin embargo entre la renuncia y el auto despido existen diferencias sustantivas que no todos distinguen.

Por una parte, la renuncia es un mecanismo unilateral (del trabajador) para poner fin a la relación laboral que tiene con su empleador, y básicamente consiste en avisar, con 30 días de anticipación, a la empresa, que el contrato de trabajo no seguirá adelante. Incluso este aviso anticipado muchas veces no se da, ya que no existe una sanción específica para el evento que no se cumpla (causando muchas veces diversos inconvenientes a las empresas que cuentan con ese trabajador para períodos de alta productividad, por ejemplo). Otra característica importante de esta renuncia del trabajador, es que no conlleva la obligación del empleador de pagar indemnización alguna, a menos que se haya pactado expresamente en forma individual o colectiva.

Ahora bien, con el auto despido o despido indirecto, ocurren situaciones muy diversas. Aunque la “iniciativa” para poner fin al contrato de trabajo, al igual que en la renuncia, sigue estando en manos del trabajador, ya no podrá fundarse en un argumento como: “porque quiero” o por su sola voluntad, sino que, al igual que cuando es el empleador el que despide, debe estar apoyado en alguna causal legal (El Código del Trabajo permite que se usen una gama de causales mucho más reducidas que las que puede usar el empleador, pero igualmente abarcables en su extensión).

Al igual que en el despido del empleador, estas causales deben apoyarse en hechos que la justifiquen, de modo que el trabajador deberá esforzarse en ser sumamente claro y específico en el relato que haga en la carta de auto despido, ya que después no lo podrá modificar o adicionar.

Más tarde, el trabajador deberá concurrir a los Tribunales del Trabajo para reclamar las indemnizaciones. Y es aquí donde encontramos otra gran diferencia con la renuncia: el trabajador o trabajadora tiene derecho (si logra probar sus causales) a cobrar indemnizaciones por año de servicios y sustitutiva del aviso previo, a pesar de ser él o ella, el que pone fin a la relación laboral. Más aún, aquí la ley ha permitido que tales indemnizaciones se vean aumentadas entre un 50 a un 80% dependiendo de la causal que se utilice. Tampoco se opone el legislador para que adicional y “simultáneamente” se reclamen otro tipo de indemnizaciones a las cuales tenga derecho. Por ende, se podrían por esta vía, perfectamente demandar por daño moral.

El requisito o formalidad aquí es similar a la que debe cumplir el empleador cuando despide, deberá enviar los avisos respectivos y en ellos expresar la causal o causales que serían aplicables y los hechos en que éstas se apoyan y dirigirse a los tribunales en un plazo de 60 días. De no prosperar la demanda, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia del trabajador.

En definitiva, estamos frente a una herramienta bastante poderosa, que el legislador ha colocado en manos del trabajador y que consideramos que ha sido muy subutilizada, pero más por una cuestión de desconocimiento que por no tener méritos en términos de eficacia. 

De tal modo que la próxima vez que piense en renunciar, porque su empleador incumple gravemente el contrato de trabajo (Ej.: no le paga las remuneraciones o las cotizaciones previsionales o le genera un menoscabo), piénselo un poco más, quizás tenga otro camino.




NOTA: He creído necesario insistir en un punto bastante importante. Han sido varios los autodespidos que han llegado a mi oficina que han sido redactados por el mismo trabajador(a) o por un abogado que no es especialista. Lamentablemente estos adolecen de serias deficiencias y errores, perjudicando fuertemente las posibilidades de ganar el juicio respectivo. Por lo dicho en la nota es necesario tomar conciencia que la carta de autodespido es vital y debe estar redactada de preferencia por el abogado especialista que se hará cargo de la demanda.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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POST NATAL

Con fecha 17 de octubre del año recién pasado se publico en el diario oficial la ley 20.545 que introdujo una serie de modificaciones en las normas sobre protección a la maternidad en nuestro Código del Trabajo. Con ello se cristalizó un largo camino de más de cinco años en que las distintas fuerzas políticas del país tuvieron que negociar arduamente.

Las modificaciones no son menores, tienen cierto grado de complejidad y, como nos recuerda el dictamen de la Dirección del Trabajo que salió a poco de publicada la ley, remitiéndose al mensaje de S.E., los objetivos o finalidades perseguidas por el legislador son: Garantizar el mejor cuidado de los hijos; permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad y aumentar a corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y conciliar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombre y mujeres en nuestro país.

Sin duda, las materias aquí reguladas son unas de las más sensibles en nuestra normativa laboral ya que están vinculadas con la protección a la maternidad, y aquello involucra, no sólo a la trabajadora en cuestión, sino que también del hijo de esta y con ello, tarde o temprano a la familia. Esprecisamente en este punto donde todos los sectores de la sociedad deberían estar de acuerdo, mal que mal esta reconocido constitucionalmente y es parte del discurso de todos los partidos políticos.

Pues bien, quizás, dentro de las modificaciones más llamativas de esta ley, se encuentra el hecho que el actual postnatal se extendió en 12 semanas adicionales, llegando a 24 semanas en total, mediante el denominado permiso postnatal parental, gozando las trabajadoras de un subsidio equivalente a la remuneración con tope de 66 UF.

Por otro lado, una de las novedades que entrega este nuevo permiso, es que las trabajadoras podrán elegir la forma de ejercer este nuevo derecho, pudiendo optar a las 12 semanas adicionales con permiso completo, de un 100% de subsidio con tope de 66 UF o bien, 18 semanas a media jornada, con un 50% de subsidio.

Para ello, sólo bastará que, 30 días antes de comenzar el  postnatal parental, la trabajadora envíe un aviso a su empleador mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo, señalando la manera cómo se ejercerá este derecho. Es importante que las madres realicen este trámite, pues La ley supone que en caso de omitir esta información, la modalidad elegida será el posnatal parental por 12 semanas completas.

El empleador estará obligado a recibir a la trabajadora, a menos que por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que éstas se llevan a cabo, se haga imposible un retorno a media jornada sin producir menoscabo. Si esto ocurriera y generara un conflicto resolverá la Inspección del Trabajo. Será interesante el trabajo de interpretación que debe hacer aquí el organismo fiscalizador, que por cierto se deberá resolver caso a caso, ya que seguramente, al menos en un primer momento, esta calificación será un eventual punto de fuga del cumplimiento de la norma.

Otro elemento importante en la modificación es que desde publicada la ley se aplicaró a todas las mujeres que estaban con su pre o posnatal, y a todas aquellas que, habiendo terminado su postnatal, tenían un hijo menor de 24 semanas. En este último caso, la trabajadora pudo acogerse al permiso postnatal parental hasta que el hijo o hija cumpla dichas semanas estipuladas por Ley, incluso si la trabajadora ya había vuelto a trabajar.

Asimismo, esta Ley incorporó al padre en el uso de este derecho, lo que se traduce, por ejemplo, en el caso en que la trabajadora decida tomarse 12 semanas a jornada completa, puede traspasar (es una decisión de la trabajadora), hasta un máximo de 6 semanas al padre a jornada completa; y si decidiera tomarse 18 semanas a media jornada, le puede traspasar al padre hasta un máximo de 12 semanas en media jornada.

En otras palabras, la ley señala que cuando ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones.

Salvo en caso de fallecimiento de la madre o cuando el padre tuviera el cuidado personal del menor por sentencia judicial, tal decisión de “traspaso”, es de exclusiva elección de la madre.

Finalmente, no es menor, cuestión que fue objeto de acaloradas discusión en el congreso, que los padres que hagan uso de este beneficio tendrán derecho a fuero por el doble del periodo que se tome a jornada completa con un máximo de tres meses. El fuero del padre comienza diez días antes de comenzar el permiso. El fuero de la madre en cambio permanece inalterable según lo que ha existido a la fecha.

Este artículo lo pueden encontrar también en:

http://www.cambio21.cl/cambio21/site/artic/20111018/pags/20111018152816.html

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Por Santiago Albornoz Pollmann

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