EL REGISTRO DE ASISTENCIA

Es el mismo Código del Trabajo el que impone la obligación de toda empresa de llevar un registro de asistencia respecto de sus trabajadores. Y lo anterior resulta obvio ya que el artículo 22 inciso primero del cuerpo legal citado señala que:

 "La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales".

Y si eso es así, tenemos que establecer alguna forma de controlar tal máximo.

Por otra parte el inciso 1° del artículo 33 señala:

"Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro".

Entonces el empleador deberá establecer algún modo de control o registro de tales horas, sea este un Libro, un reloj control, u otro parecido (como el cada vez más común sistema computacional  magnético). De no cumplir con tal exigencia además de ser objeto de multa administrativa la empresa se podría quedar sin prueba para acreditar los atrasos o inasistencias del trabajador.

Aunque la Dirección del Trabajo ha señalado en reiteradas oportunidades que no se encuentra dentro de sus facultades, el certificar a priori que las características técnicas de un determinado sistema computacional permitan asimilarlo o no a un registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo en los términos del artículo 33 del Código del Trabajo, sí ha señalado las características, en abstracto, que debe cumplir un sistema de reloj control, siendo estas las siguientes:

a)     Debe permitir el registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y minutos en que inicia y termina la jornada de trabajo al deslizar por los lectores del reloj una tarjeta personal de identificación provista de banda magnética.

b)    De ser el número de la tarjeta distinto del Rut del trabajador, dicho número debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral y encontrarse grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.

c)     El sistema debe entregar reportes semanales que contengan la suma total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará en señal de aceptación.

d)    El sistema computacional de control debe posibilitar la entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada electrónicamente por el reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con una impresora u otro elemento asociado en éste que permita la emisión automática de un comprobante impreso de forma que el trabajador tenga un respaldo diario físico y tangible de su asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el legislador al establecer los sistemas tradicionales de registro de asistencia.

e)     El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memoria interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída, con una capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador: 2) batería para operación en caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) batería para almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce meses; 4) dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y 5) puerta de impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.

f)      El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la inviolabilidad de éstos.

g)    La certificación de que el software utilizado está constituido por un sistema cerrado de datos, debe ser otorgada por un organismo público competente o privado que garantice que el mismo cumple con dichas características técnicas.

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¿Incompatibilidad de indemnizaciones?

Hace poco terminó un juicio en que patrocinaba a una pareja de ingenieros civiles, en un juicio que tenían en contra de una gran empresa ligada a la minería. Aunque en la causa se ventilaron varios temas (daño moral incluido), uno de los puntos centrales fue la compatibilidad o incompatibilidad de la indemnización por año de servicio con otro tipo de indemnizaciones que se generan cuando tiene lugar el término anticipado del contrato de trabajo.

Lo anterior ya que la norma establece lo siguiente:

“La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes.

En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.”

En otras palabras, contempla el legislador una especie de incompatibilidad entre la indemnización por año de servicio (art. 163) y cualquier otra indemnización originada en el término del contrato o de los años de servicio, salvo las que la misma norma descarta. En el evento que tal situación se de, la ley faculta al trabajador para optar entre una y otra.

Pues bien, el caso, en lo pertinente, básicamente fue lo siguiente:

Los trabajadores estaban prestando sus servicios en Chile y en marzo, del año en cuestión, la empresa les hace la oferta de ir a trabajar, a partir de abril, fuera del país, con perspectivas profesionales y remuneraciones por cierto atractivas. Se trasladan en abril, con el hijo en común a este nuevo país. Para ello debieron terminar los contratos de arriendo, educación, servicios y otros que existían en Chile y contratar, personalmente unos nuevos en el lugar de destino.  

La promesa de la empresa, y era lo común con otras experiencias, fue que tal modificación debía durar un año, pero en el anexo de contrato se estableció que sería, a lo menos, hasta diciembre del mismo año. Una vez efectuado el cambio, los ingenieros se obligaron, contratando servicios de vivienda, educación, automóvil y otros, en su nueva residencia, pensando en un plazo de un año.

No habían pasado dos meses y a principios de mayo la empresa les ordena volver a Chile, fijando un plazo de una semana para ello. Esto genera un descalabro en la economía de los trabajadores ya que los servicios de arriendo de departamento, educación  y demás propios de una residencia, se habían firmado para un año completo y con ello la imposibilidad fáctica de volver en tan breve plazo. Ante la imposibilidad de tenerlos en nuestro país en el plazo asignado, la empresa toma la decisión de despedirlos por no concurrir a trabajar (en Chile).

Por cierto, se demanda, entre otros, por despido injustificado solicitando el pago de las indemnizaciones por año de servicio, aviso previo y la indemnización  de las remuneraciones que la empresa había asegurado pagar (lucro cesante), hasta diciembre del mismo año.

Se acoge la demanda, pero la sentencia, en virtud de la norma antes transcrita, otorga un derecho opcional entre la indemnización por año de servicio y el lucro cesante.

 Recurrimos de apelación (sistema antiguo), ya que consideramos, entre otros, que no había compatibilidad alguna entre ambos tipos de indemnizaciones.

El fallo de la Corte de Apelaciones, acogió en parte nuestra petición señalando que:

“Que ha sido reconocido por los tribunales de justicia sistemáticamente, que este resarcimiento de percibir las remuneraciones pactadas en el contrato de trabajo y de los demás beneficios que correspondientes, responde al derecho de aquel trabajador que se ve privado de su fuente laboral en forma extemporánea, - término anticipado de la obra o faena- para recibir el pago íntegro por estos conceptos y que esta protección se extiende hasta el término real de la tarea para la que fue contratado”

Agrega, y aquí lo sustantivo de lo discutido, que:

“… la naturaleza jurídica de las indemnizaciones previstas en los artículos 162 y 163 del Código del Trabajo, si bien conforman "una sanción para el empleador que ilegítimamente pone fin a los servicios de sus dependientes", como así se ha expresado por la Excma. Corte Suprema, esta circunstancia no encuentra correlato en aquella que se deriva del respeto de las condiciones pactadas en el contrato, como es la duración de la vigencia del mismo; aún cuando, para la procedencia de ambas indemnizaciones sea requisito previo el despido del trabajador ejecutado con infracción a la normativa legal.”

“…la incompatibilidad de indemnizaciones que consagra el mencionado artículo 176 se refiere únicamente a la indemnización que deba pagarse conforme al artículo 163 del mismo Código, cuyo no es el caso, con toda otra que pudiere corresponder al trabajador con motivo del término del contrato o de los años de servicio que le pudiere corresponder cualquiera sea su origen.
Efectivamente, al decir de la doctrina, su finalidad es la compensación al trabajador al esfuerzo y capacidad de trabajo entregada al empleador, por ello depende los años de servicio y adicionalmente se le reconoce como un apoyo a la subsistencia hasta una nueva ocupación. Distinta es la situación de los supuestos exigidos por el derecho a la remuneración por término anticipado reseñado, por cuanto expresamente refiere al incumplimiento contractual, como se ha dicho, por el uso abusivo de las facultades de dirección del empleador …”.

No podemos estar más de acuerdo con el fallo de la Corte, ya que efectivamente no podemos confundir la naturaleza jurídica de ambas indemnizaciones, ya que son del todo diferentes.

En una, su sustento radica en los años de servicios laborados por los trabajadores, que a juicio del legislador deben ser compensados, y colaborar así a su sustento en este nuevo período sin empleo. En cambio, la segunda es una sanción por el incumplimiento contractual del empleador (prometer remunerar hasta cierta época e incumplirlo).

No se entiende la razón lógica o de equidad para subsumir una en la otra y, si eso es así, consideramos que, en este caso, es procedente el cúmulo de indemnizaciones. 

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LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Por algunos temida, y por otros esperada, lo cierto es que una negociación colectiva no deja indiferente a nadie y debe ser una materia de primera importancia para todo Gerente de Recursos Humanos o Dirigente Sindical, particularmente en un país que dice estar llegando al pleno empleo.

Veamos algunas nociones mínimas:

Según la ley, la Negociación Colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes.

Como ustedes pueden apreciar el legislador define la negociación colectiva por su finalidad, que no es otra que establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones.

Por su parte, como límite, la misma ley se encarga de aclarar que:

“No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.”

Esta negociación es aplicable a todos los trabajadores del sector privado, salvo algunas excepciones importantes.

La definición nos proporciona tres elementos que concurren en esta negociación:

1.  El acuerdo sobre las condiciones comunes es por un tiempo determinado.

2.  El acuerdo se alcanza a través de un procedimiento, o sea, mediante el cumplimiento de etapas o instancias.

3.  La negociación colectiva debe sujetarse a las normas contenidas en la legislación laboral.

Aunque la legislación también contempla la negociación supraempresa (esencialmente voluntaria), nos remitiremos sólo a la negociación de empresa.

Dentro de la negociación colectiva de empresa también podemos distinguir tipos distintos.

Así, cuando este procedimiento que es la negociación colectiva es establecido por la ley, estamos en presencia de la negociación colectiva reglada, pero si son las mismas partes la que determinan este “procedimiento a que se sujetará la negociación”, nos encontramos con la denominada negociación colectiva no reglada.

Finalmente, desde la modificación del año 2001, también podemos distinguir la “Semireglada o Semi informal”.

En consecuencia, en relación con la forma, podemos distinguir:

a) Negociación colectiva formal o reglada: Es aquellas regulado por la ley y puede desarrollarse entre el empleador y un sindicato o grupo de trabajadores.

b) Negociación colectiva informal o no reglada: Es aquellas que no se encuentra sujeta a regulaciones por la ley, sino que es entregada al procedimiento que fijen las partes. Esta tipo de negociación solo puede tener lugar entre el empleador y el sindicato. No procede negociar por esta vía con un grupo de trabajadores.

c) Negociación colectiva semireglada o informal: Es la negociación informal o no reglada cuando negocia con el empleador un grupo de trabajadores unidos para el solo efecto de negociar, pero a la que la ley exige el cumplimiento de ciertas reglas o formalidades para su validez.

La distinción anterior es de la mayor relevancia y no solo una cuestión dogmática, ya que si bien unas y otras producen los mismos efectos, del tipo de negociación dependerá el quién podrá negociar por los trabajadores y si existe, o no, fuero y derecho a la huelga.

La primera modalidad la veremos en otra nota.

En cuanto a las otras dos, podríamos resumirlas en lo siguiente:

Negociación colectiva informal o no reglada

    

1.  Tiene lugar sólo en la medida que exista un acuerdo de las partes para llevarla a cabo (no es obligatoria para la empresa).

2.  Los trabajadores deben actuar a través de sus organizaciones sindicales.

3.  Como toda negociación colectiva, su finalidad será establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones.

4.  El procedimiento por medio del cual se desarrollará la negociación es fijado libremente por las partes, por lo cual, no hay plazos o formalidades que cumplir.

5.  No hay derecho a fuero ni a huelga y, en general, a las prerrogativas que se contemplan para la negociación colectiva reglada.

6.  El acuerdo que se alcance por esta vía se refleja en un instrumento denominado convenio colectivo.

7.  Salvo especiales excepciones, los convenios colectivos producen los mismos efectos que los contratos colectivos.

Negociación colectiva semireglada o semi informal

En el evento que la negociación involucre a un grupo de trabajadores, se deberán cumplir con algunos requisitos:

1.  Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.

2.  Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.

3.  El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere, se aplicará multa.

4.     La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.

5.     Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza de contrato individual de trabajo y no producirá el efecto de un convenio colectivo.

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