¿Asignaciones de colación y movilización como base de cálculo de las indemnizaciones por despido?

En un reciente fallo de la cuarta sala de la Corte Suprema esta rechazó por unanimidad el recurso presentado en contra de una sentencia que ordenaba consignar las asignaciones por colación y locomoción en el finiquito de un trabajador despedido de una tienda.

Con ello se viene en confirmar la postura del máximo Tribunal de la República en orden a que tales asignaciones en la medida que sean permanentes, se deben considerar para el cálculo de las Indemnizaciones por año de servicio y aviso previo.

Lo cierto es que ésta es una materia en que tanto los Tribunales de Justicia como la autoridad administrativo laboral no ha tenido una postura muy clara, por el contrario ha sido cambiante.

Aunque la Dirección del Trabajo ha mantenido en general una postura favorable a la inclusión de estas asignaciones en la base de cálculo en las indemnizaciones mencionadas, también encontramos dictámenes que han pretendido echar por tierra aquello (Ord. Nº2314/038 de junio de 2011).
Por el contrario, la Corte Suprema, no así los juzgados de primera instancia, ha sido bastante reacia a incluir tales conceptos en las indemnizaciones por término del contrato de trabajo.

Hoy en día parece consolidarse una postura unísona entre los órganos administrativo y judicial en orden a incluir tales prestaciones en la base de cálculo aludida.

Aunque a veces han sido miradas con serias sospechas ya que pueden llevar a disfrazar una mayor remuneración por la vía de otorgar asignaciones abultadas, que por lo demás no son ni tributables ni cotizables, en realidad la argumentación en contrario ha sido más bien técnico-jurídica.

La gran pregunta siempre ha sido: a qué se refiere el artículo 172 del Código del Trabajo, cuando señala que para efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido ha de considerarse “la última remuneración mensual”.

La postura que ha pretendido excluir a las asignaciones de colación y movilización (u otras), de la base de cálculo de las indemnizaciones mencionadas señala que en conformidad a lo previsto en el artículo 41 del Código del Trabajo, no constituyen remuneración y, en consecuencia, no es posible entenderlas comprendidas en la “última remuneración” a que alude el referido artículo 172, ya que así lo exigiría una interpretación coherente y sistemática del sistema normativo laboral

En cambio, la doctrina a favor de su inclusión centra su análisis en el mencionado artículo 172 del Código del Ramo, puesto que sería la norma específica aplicable al caso, que ordenaría excluir del concepto de última remuneración mensual, sólo aquellos beneficios o asignaciones que tengan el carácter de esporádicos, esto es, ocasionales o que se pagan por una sola vez en el año.

A contrario sensu, debe ser incluido en el concepto de última remuneración mensual, cuando las prestaciones en análisis tengan el carácter de permanentes (ej.  Canceladas mensualmente), a pesar que tales rubros puedan no constituir remuneración en términos generales.

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Efectos laborales inmediatos de la nueva ley de Reorganización (Ex ley de quiebras)

El pasado 10 de octubre entró en vigencia la ley 20.720 que “Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de Reorganización y Liquidación de empresas y personas”.

En otras palabras, gran parte de lo que antes conocíamos como proceso de quiebra (ver nota), hoy lo debemos reemplazar por nuevo conceptos, procedimientos y nomenclaturas que trae esta nueva ley Entre otras materias se criticaba a la antigua ley estar exclusivamente centrada en el término de la empresa que caía en insolvencia; tener procedimientos muy largos y generar una estigmatización social del insolvente dificultando su reorganización. Esta nueva ley entonces pretende reparar tales errores modernizando esta institución.

Pero bien, ¿Cuáles son las modificaciones que repercuten en lo laboral?

Quizás una de las modificaciones más relevantes que existe en la nueva ley, es que incorpora una nueva causal de despido en el Código del Trabajo.

En efecto, se incorpora el ahora artículo 163 bis que señala que “El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación”

Aunque hay que hacer presente que el de liquidación es sólo uno de los procedimientos que contempla la nueva ley (bajo ciertas circunstancias se podría optar por un procedimiento de reorganización de la empresa en el que esta continuaría), y por ende el término de la relación laboral, la causal en cuestión, se produce y opera sólo por ése procedimiento de liquidación, la modificación legal viene en aclarar una situación que antes sólo se había dejado a la jurisprudencia, que por su parte había tenido distintos caminos para solucionar esta situación.

Además, señala la modificación que “Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de liquidación”. En consecuencia, a partir de la mencionada resolución es cuando termina la relación laboral entre el trabajador o trabajadora y la empresa que comienza el proceso de liquidación.

Se establece la obligación del liquidador (papel que antes cumplía de alguna manera el síndico), de comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo. En la mencionada comunicación el liquidador deberá acompañar y cumplir con los siguientes trámites:

a)     Un certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que deberá indicar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como el tribunal competente, la individualización del proceso y la fecha en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente.

b)    El liquidador deberá realizar esta comunicación dentro de un plazo no superior a seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce el procedimiento concursal de liquidación.

c)     El error u omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no invalidará el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo.

d)    Dentro del mismo plazo, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación mencionada en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de trabajo que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con las comunicaciones recibidas en los últimos treinta días hábiles.

e)     La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, constatará el cumplimiento de lo establecido en este número. En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la Inspección del Trabajo deberá informar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la que podrá sancionar los hechos imputables al liquidador.

Por disposición expresa de la ley, antes lo había declarado así la jurisprudencia de la Corte Suprema, no se aplica el artículo 162 en su inciso quinto de dicho artículo (la denominada “ley bustos”, o convalidación del despido).

Le corresponde al liquidador, en representación del deudor, pagar al trabajador una indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere.

Y si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el liquidador, también deberá pagar al trabajador una indemnización por años de servicio equivalente a aquélla que el empleador estaría obligado a pagar en caso que el contrato terminare por alguna de las causales señaladas en el artículo 161. En todo caso el monto de esta indemnización se determinará de la forma habitual.

Otra de las modificaciones importantes tiene que ver con los trabajadores y trabajadoras aforados. En efecto la nueva ley señala que no se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo estuvieran gozando de esta prerrogativa.

   Pero la ley, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal señalado en el artículo 201, prescribe que el liquidador deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero.

En todo caso, si el término de contrato ocurriere en virtud de esta causal, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se refiere el artículo 198 (pre y post natal y posta natal parental fundamentalmente), no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos.

     El finiquito lo pondrá el liquidador a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo menos diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos que establece la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente documentario suficiente para justificar un pago administrativo y podrá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales se encuentren impagas.

Nota: (ver publicación  en  http://asesorialaboralsantiagoalbornoz.blogspot.com/2013/09/la-quiebra-y-los-derechos-de-los.html )

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El MULTIRUT 2 (La ley)

El 09 de julio del presente año se publicó la ley 20.760 que persigue prohibir las conductas de multirut o división de razones sociales de una empresa que busquen afectar los derechos colectivos e individuales de los trabajadores.

En efecto, ha existido cierta práctica por la cual un mismo empleador, crea varias empresas (con RUT distintos) para la organización y administración de sus negocios. Lo característico de esta figura es que estas empresas distintas e independientes, estaban bajo una misma dirección o incluso podían ser áreas y divisiones de una empresa principal.

Aunque este fenómeno y la forma de regularlo se viene discutiendo hace bastante tiempo (por lo menos desde el 2006), tal como lo veíamos en una nota antigua (las críticas que se hacían en http://asesorialaboralsantiagoalbornoz.blogspot.com/2012/05/modificaciones-laborales-ad-portas-el.html siguen siendo válidas), lo cierto es que el legislador finalmente ha regulado la materia.

Lo importante aquí es que se considerará que hay un solo empleador para efectos laborales y previsionales cuando dos o más empresas tienen una dirección laboral común, y cumplen con condiciones como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten (por cierto, como ya lo decíamos en nuestra nota de mayo de 2012, esta materia además de compleja deberá ser definida por los Tribunales).

Los juzgados laborales, para discernir tal situación, necesitarán un informe previo de la Dirección del Trabajo, pudiendo solicitar también informes de otros órganos de la administración del Estado.

El efecto de una declaración como esta es que las empresas consideradas como un solo empleador serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que tienen con sus trabajadores, de los contratos individuales o de instrumentos colectivos.

Además, los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones ya existentes. Y tratándose de negociación colectiva los trabajadores podrán negociar colectivamente con todas las empresas que han sido consideradas como un empleador. En consecuencia, en estos casos será obligatorio para el empleador negociar con dichos sindicatos.

Es importante tener presente que si el tribunal establece que hubo alteración de la individualidad del empleador, debido a la simulación o subterfugio que ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, se debe aplicar una multa de 20 a 300 Unidades Tributarias.

Además, se dispone por la ley que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugios, cualquier alteración de mala fe realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.

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