EL TRABAJADOR EXTRANJERO EN CHILE

A principios del mes de Junio el gobierno envío un proyecto de Ley que busca modificar la norma de extranjería vigente desde 1975.

El gobierno sostiene que “la tendencia al alza (de la inmigración) es sostenida: el año 2001, 27 mil personas recibieron un permiso de residencia temporal. En 2012, la cifra alcanzó los 100 mil, 3,8 veces más”.

Entre otros el proyecto propone que las actuales visas (temporarias y sujetas a contratos) sean reemplazadas por dos nuevas categorías generales: permisos de permanencia transitoria y, en segundo término, permisos de residencia oficial, temporal y definitiva.

Quizás el punto sustantivo radica en dar flexibilidad al actual porcentaje de 15% (como se señalará más adelante), de trabajadores extranjeros, en empresas locales.

“El proyecto excluye de dicho límite a aquellos extranjeros cuyo permiso de residencia o permanencia tenga un plazo de estadía de menos de un año y no permita postular a la residencia definitiva”, dice el texto.

Se agrega que “el objetivo de esta modificación legal es facilitar la incorporación de personal foráneo en aquellos sectores de la economía que presentan gran estacionalidad en su demanda de mano de obra. Ello es principalmente característico del sector agrícola”.

¿Qué nos dice la ley hoy?

El Código del Trabajo no señala que a lo menos el 85% de los trabajadores que sirvan para un empleador deberán ser de nacionalidad chilena. Sin embargo establece determinadas excepciones que aminoran la rigurosidad de esta norma.

Así, la misma normativa laboral nos señala que se exceptúa de esta disposición al empleador que tenga menos de veinticinco trabajadores.

Pero también es interesante saber que la forma de computar el porcentaje fijado por la ley permite cierta flexibilidad. 

Así, se debe seguir ciertas reglas, a saber:

·        Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que el empleador ocupe dentro del territorio nacional, y no el de las distintas sucursales separadamente.

·        Se excluye al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por trabajadores chilenos.

·        Se tendrá como chilenos a los extranjeros cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

·        Se considera también como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

En términos generales para que un extranjero pueda laborar en Chile deberá acreditar previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello.

El Reglamento de Extranjería señala que el extranjero puede ingresar a Chile en alguna de las siguientes calidades:

a) Turistas:

b) Residentes oficiales:

c) Inmigrantes:

d) Residentes:

¿En cuál de estas se encuentra el trabajador extranjero?

Dentro de la última calidad señalada en el punto anterior, encontramos al "Residente Sujeto a Contrato". Este corresponde al tipo de residencia propia de extranjeros que van a desarrollar actividades laborales dentro de nuestro país.

Esta calidad de “residente sujeto a contrato” se otorga al extranjero que viene al país a cumplir un contrato de trabajo, pero también al cónyuge, padre e hijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de la visa. Estos últimos beneficiarios no podrán, sin embargo, realizar actividades remuneradas en el país.

Los requisitos que se debe cumplir un extranjero para obtener la residencia sujeta a contrato son:

a) La empresa, institución o persona deberá tener domicilio legal en el país.

b) El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en Chile ante Notario, por el empleador y el trabajador o quien lo represente. Si fuese celebrado en el exterior, deberá ser firmado por las mismas partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

c) Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con el título respectivo, debidamente legalizado, su condición de tales. En caso contrario, deberán comprobar capacidad y conocimientos en la especialidad a que se dediquen, mediante la presentación de certificado de trabajo u otros documentos probatorios.

d) Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contrato, sea indispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal efecto, el informe de la asociación o colegio técnico o profesional respectivo o del organismo oficial competente.

e) Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consideradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional.

f) Que, además se verifique que la contratación y el contrato se ajusten a las disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.

Tal contrato deberá contener las cláusulas mínimas que señala nuestra normativa laboral, pero además el Reglamento exige una cláusula especial dentro del contrato de trabajo del extranjero, según la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga.

Como ya señalamos la firma del contrato de trabajo de un extranjero debe efectuarse ante notario.  

Por otra parte, una vez que ocurra la terminación del contrato de trabajo y suscrito el correspondiente finiquito, el empleador tiene la obligación de comunicarlo al Ministerio del Interior, en Santiago, y a las Intendencias o Gobernaciones, en las regiones o provincias.

La terminación del contrato que sirvió de antecedente para el otorgamiento de la visa, es causal de caducidad de ésta y de la que se haya otorgado a sus familiares. En este último caso se puede solicitar una nueva visa o la permanencia definitiva si procediere.

Dado a la inexistencia de una norma de excepción en el Decreto Ley N° 3.500, y por cierto el principio de igualdad  ante la ley, la situación previsional de los extranjeros que trabajan en Chile se encuentra regulada por las normas comunes y generales sobre la materia.

Aquello, sin perjuicio de las excepciones legales que permiten la posibilidad de eximir el pago de cotizaciones previsionales del trabajador extranjero en cuanto se cumplan ciertas exigencias.

Nota: Te invitamos a leer otra de nuestros artículos sobre la materia:

http://asesorialaboralsantiagoalbornoz.blogspot.com/2014/06/expatriados.html

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La empresa y el control de sus trabajadores

En ocasiones, las empresas se plantean la necesidad de establecer distintos sistemas de control, a veces con el objetivo de detectar eventuales anomalías o atentados contra la propiedad y, en otras, de descubrir hechos y conductas que vayan contra la seguridad y salubridad de los trabajadores y la misma empresa.

Puestos en esta disyuntiva cabría preguntarse cuales son las facultades de control que tiene la empresa, y particularmente si estos tiene límites o por el contrario son absolutos.

Se ha reconocido por parte de la Dirección del Trabajo que “la ley reconoce la facultad del empleador de implementar mecanismos de control de los trabajadores”, derivado de su potestad de mando y dirección, en la medida que esta se funde en la “facultad del empleador de dirigir y disciplinar la actividad laborativa", pero, se exige un requisito esencial cual es, "el respeto a los derechos subjetivos públicos que reconoce la Constitución".

No podría ser de otra manera ya que es el propio legislador laboral el que, intentando concordar esta potestad de mando de la empresa con los derechos fundamentales de los trabajadores, el que ha establecido sendos límites a esta facultad.

Así nuestro artículo 5º del Código del Trabajo señala que:

"El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

Por otra parte, el artículo 154 del Código del Trabajo, señala que:

"… toda medida de control, sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador".

Por ende, se puede desprender, desde ya, dos conclusiones:

1) La empresa tiene un poder de control sobre los trabajadores, como una de las manifestaciones fundamentales del poder jurídico de mando.

2) Pero, por otro lado, este mismo poder esta limitado en su ejercicio, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, que tienen por objeto último garantizar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

En efecto,  la limitación de los derechos constitucionales de los trabajadores no podrá verificarse a discreción de los empleadores, sino en la medida que sea idónea y armónica con la naturaleza de la relación laboral específica de que se trate.

Dichos requisitos son:

a.   Publicidad. Toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno.

b.     La medida de control de ser general e imparcial (aleatoria).  Su operación no debe significar la vigilancia exclusiva de un trabajador, sino la de la empresa en su conjunto o de una unidad o sección dentro de ella.

c.     Principio de proporcionalidad. En ese sentido la medida de control, debe ser 1. Adecuada e idónea; 2. Necesaria; y 3. Proporcional a la limitación del derecho. Así, no podría un sistema de televisión cerrado instalado en la empresa, importar el control de vestuarios o lugares destinados al cambio de ropa de los trabajadores, o en baños, ni en las puertas de acceso o salida a los lugares recién señalados.

d.    Principio de Reserva. El empleador deberá mantener reserva de toda información, así como los datos privados del trabajador a los que tenga acceso con ocasión de la relación  laboral y particularmente de la  medida de control ejercida.

De esta forma, en principio, se podrán establecer mecanismos de control en la medida que se mantengan a salvaguardas las garantías constitucionales que podrían eventualmente verse menoscabadas con la implementación de estas medidas. 

Todo ello, siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos exigidos en la ley, especialmente lo referido a su incorporación al reglamento interno de orden, higiene y seguridad, sea general y no afecte los derechos constitucionales de los trabajadores, en particular su intimidad, vida privada u honra y se guarde reserva de esa información.

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado Laboralista

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CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD

Es válido que toda empresa se pregunte cómo protege, frente a (entre otros), sus dependientes, aquella información confidencial que entienda como un secreto industrial o comercial especialmente sensible, sin afectar, por su parte, los derechos laborales de aquellos.

A veces llamadas “Cláusulas de confidencialidad”, otras “Cláusulas de no Competencia” (errada sinonimia ya que a nuestro entender son conceptos que se relacionan íntimamente pero son distintos, la primera estaría permitida, la segunda en cambio debería tener una aplicación muy restrictiva).

La finalidad de este tipo de pactos radicaría en el intento de proteger a la empresa, mientras la relación laboral está vigente y aún más cuando esta ya ha terminado, de las actividades que sus ex dependientes pudieran tener,  utilizando información relevante obtenida del empleador. En concreto, que los ex trabajadores no hagan uso de conocimientos o secretos adquiridos dentro de la empresa, para su uso personal o de terceros.

Generalmente (postura correcta a mi entender), se menciona, como sustento a esta cláusula el principio de la buena fe, que se ha entendido, para estos efectos, como aquella "obligación de guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario”.

A nivel normativo se menciona el numeral séptimo del artículo 10 del Código del Trabajo según la cual las partes son libres para estipular todas aquellas condiciones de trabajo adicionales que estimen convenientes.

Se agrega, que el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, dispone expresamente como causal de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, aquellos casos en que existan casos de:

 “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.”

Como queda claro, sobre todo esta última norma, cobra una gran valides pero, dentro del contexto de existir una relación laboral, o al menos hasta su último momento que es cuando el empleador aplica la causal, y en la medida que sea “dentro del giro del negocio” de la empresa. Pero la pregunta relevante aquí es si, una cláusula como la que comentamos, podría tener un efecto posterior a la existencia del contrato de trabajo y en la afirmativa cuál sería la magnitud de ella.

Por cierto, a estas alturas ya no podríamos obviar, la garantía constitucional (entre otras), establecida en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política que nos señala que la ley fundamental asegura:

 “La libertad de Trabajo y su protección”

 “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”

En consecuencia, el constituyente nos dice que nadie puede ser obligado a trabajar en un empleo que no haya elegido, puesto que lo que precisamente se asegura es la “libre elección”. A contrario sensu, no se puede limitar esta libertad o impedir que se ejerza.

En otras palabras, sería una verdadera expropiación de la capacidad productiva de una persona tal impedimento. Piénsese sobre todo en aquellas profesiones u oficios donde existe un mercado de suyo especializado y pequeño, donde las alternativas de elección son bastante disminuidas.

Una cláusula como esta en la que se prohíba ejercer una determinada actividad sería claramente inconstitucional.

Pero, aunque efectivamente nadie podría limitar esta facultad para elegir trabajo, queda todavía la pregunta si, pactada una cláusula como la señalada ¿qué ocurre con el uso de la información obtenida de la empresa?

No es un secreto que el legislador en distintas normas (código penal, de propiedad industrial, libre competencia, etc.),  exige una obligación de guardar secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.

El punto es ¿qué ocurre cuando tales normas de secreto chocan con las garantías constitucionales antes enunciadas?, ¿hasta dónde se extienden?

La Dirección del Trabajo para salvar esta situación ha utilizado el principio de la proporcionalidad (con las ya tradicionales ideas de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad). Concluyendo, entre otros que la prohibición “parecerá idónea el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla”, en cambio no lo será “cuando aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador”.

Pero aquí, por cierto no acaba ni con mucho la discusión sino que tan solo es el principio ¿es necesario precisar aquello que se quiere guardar bajo secreto, o basta una prohibición general?, ¿debe recibir el dependiente una contraprestación por esta reserva después de terminada la vigencia del contrato?

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